◎比较法课程专题
破与立：法系理论的问题与展望
——兼与夏新华教授商榷
罗文哲[]
（永利yl23411集团官网，湖南长沙410006）
摘要：近年来，关于法系理论的探讨成为了比较法学界的一个热点话题。黄文艺、夏新华两位教授分别在自己的论文中主张应当终结、重构法系理论。“终结论”存在“破大立小”的问题，而“重构论”尤其是混合法系理论则存在逻辑不自洽的缺陷。比较法学者应当将注意力更多地放在法律的动态发展上，弥补相对静态的法系理论的不足，使得旧有理论得以真正获得新的生命力。
关键词：比较法；法系理论；混合法系
法系理论是比较法学科的基础概念，关于英美法系、大陆法系的划分已经被法学界广泛采纳并使用。但是，这一理论目前暴露出了越来越多的问题，对此，比较法学者们展开了反思。本文以夏新华与黄文艺两位教授关于法系理论的争论为话题，对这一比较法的基础问题予以探讨，并得出作者的结论：“混合法系”理论存在逻辑不能自洽的问题，不宜推广使用。应在“法律混合”的大概念之下开展对于法律制度间的移植、继受、融合、发展等问题，加强对于法律动态变迁现象的研究。
一、终结VS重构——两位教授的观点总结
就法系理论应当终结还是重构的问题，黄文艺与夏新华两位教授展开了商榷与讨论。本文先将两位教授的观点梳理如下：
黄文艺教授在论文中梳理了法系理论的变迁，并归纳了关于法系分类的多种方法。进而，他指出了目前的法系划分方法所存在的四种缺陷，包括：难以跳出西方中心主义的思维定势、法系分类明显违反概念划分的逻辑规则、这些分类容易掩盖和遮蔽不同法律体系之间真实的异同。他还认为，混合法系是一个“最贫乏、最空洞的标签。它除了表明属于此类法系的国家都存在法律多元的事实之外，就再也没有任何实质性指谓”。在完成上述分析之后，他得出了这样的结论——我们这个时代或许就是法系终结的时代。[2]可见，黄文艺教授对于法系理论持有悲观态度，并认为法系理论走向“终结”是必然趋势。
与此相反，夏新华、张小虎两位教授的论文针对黄文艺教授指出的问题作出了针锋相对的回应。该文指出，应当客观看待法系划分缺陷，而不可采取消极的“终结”态度。该文以土耳其与中国为例指出混合法系的存在，并认为非洲法的研究是弥补目前法系划分缺陷的方法。该文接着指出，混合法系并非贫乏空洞标签，而是对法系理论的“超越”，并以“东亚共通圈”为例说明这一观点的合理性。最后，该文认为混合法系是国际上的研究热潮，我国学者应当积极参与而非消极对待。[3]
二、终结论的不足——“破”大而“立”小
笔者认为，上述二文的见解均有其合理性，但均存在不足。
就黄文艺教授的观点来看，其“终结论”的观点具有“破大立小”的缺陷。诚然，学术研究需要有“不破不立”的勇气，但是我们也必须考虑到，法系概念作为比较法学科的概念基石，有其独特的存在价值，并且已经远超出比较法学科的范畴而被广泛运用到各个部门法的研究当中。因此，对于法系概念不可轻易否定，而需积极加以创新，否则可能会对法学研究造成较大的冲击，使得习惯于采取类似分类的中国法学界无所适从。亦即，“终结论”易导致“破”之后无法“立”，对于法学理论的发展而言，并非幸事。
其次，正如夏新华教授所指出的，他专注研究的混合法系概念即是对法系理论不足的弥补。混合法系对于非洲法等不能运用传统法系理论加以解决的领域，具有存在价值。在混合法系理论之下，关于法律移植、法律继受等问题的研究得以展开。
三、混合法系——一个极易失之空泛的概念
虽然笔者在前文中指出，混合法系是一个富有创新性的法律概念。但是，对于混合法系而言，尚有若干问题需要解决。在此意义上，黄文艺教授在文中提出的诸多质疑不无道理。
兹以颜色的分类为例讨论。我们把世界上的种种颜色起了红色、蓝色、黄色的名字，并且做了冷色调、暖色调的分类。这样一来，我们便可以很容易地指出，某某穿了红衣服，某某穿了蓝衣服，云云。然而，如果某人穿了一件花衣服，我们恐怕不能说，“花”也是一种颜色，叫做“混合色”。
究其原因，“混合色”有成千上万种，甚至比纯色的种类还要多。任何几种颜色都可以混合，那么我们在提到“混合色”的时候会想到什么呢？显然，这是一个内涵和外延都不甚明确的概念，“混合色”不能和红、黄、蓝等传统的颜色分类相提并论，否则将会打乱现有的较为完善的概念体系。
同理，我们也应当追问，“混合法系”是不是一个法系？如果我们认为混合法系是一个法系，那么和上述颜色的情况一样，也会陷入概念的混乱之中。
首先，混合法系的内涵难以明确。我们进行分类的目的，是为了找出事物的共同点，加以归纳，并找出不同种类事物的不同点，相互借鉴。其次，英美法系与大陆法系之所以成为当今世界两大主要法系，是因为两者之间具有鲜明的不同点。例如，法律渊源是以判例法还是成文法为主，法官在司法中处于何种地位。这些不同点使得二者之间的比较得以可能实现，也使得大陆法系和英美法系的概念具有实质内涵。可是，混合法系的核心内涵难以明确。如夏文所提到的那样，混合法系与大陆法系、英美法系、伊斯兰法系之间均有若干重合之处，[4]其自成一类的合理性存在疑问。可以说，任何国家的法律都有混合的成分。正如夏文指出，土耳其、中国、非洲、东亚共同体等国家地区的法律制度均有混合法系特征。可是，将中国与非洲法律划入同一法系令人费解，对于法律研究有无实益存在疑问。
其次，混合法系的外延有待商榷。如上所述，任何国家的法律都有混合特征，可是难以界定究竟要有多么明显的混合特征才能被纳入“混合法系”的讨论范畴。因此，我们很有可能得出“所有国家的法律都是混合法系”的结论，而这样的观点将完全消解分类的意义。我们需要提防“万能概念”这种“中看不中用”的概念。
最后，混合法系和法系划分的传统有不兼容之处。传统的英美法系、大陆法系划分，有其深刻的历史传统和文化联系，例如英美法系国家多以英语为母语，大陆法系则处于欧洲大陆，主要源于日耳曼语。这使得同一法系的不同国家之间具有互相交流融合的天然可能性。相比之下，混合法系不具有这样的历史传统，互相之间也无甚多交流，因此是否能够与英美法系、大陆法系相提并论仍然存在疑问。
总而言之，法系的分类是为了促进法律制度的研究。混合法系的概念究竟如何促进法学研究仍然存在疑问。针对黄文艺教授的“没有任何实质性指谓”[5]的质疑，混合法系的支持者需要给出回应。在这一方面，目前的研究成果还颇有欠缺。
四、混合是法律发展的动态过程，法系是法律发展的静态结果
基于上述讨论，笔者认为，法系理论之所以会出现逻辑上的难以自洽之处，原因在于对“混合”的不同理解。
笔者认为，“混合”是一种法律发展的动态过程，而法系则是这种动态过程之下所产生的相对静止的结果。正如我们说红色和黄色可以混合成为紫色，混合后的颜色应该叫做紫色，而非“混合色”。由此观之，任何国家的法律发展都是法律移植、继受和自身本土法律相融合的过程，混合的过程贯穿始终。但是，各个国家的法律又千姿百态，各有不同，决不能因为他们都经过了混合的过程，而用“混合法系”这样一种笼统的概念去统摄这一切。
由此观之，我们完全可以把非洲的法律成为“非洲法系”，把东南亚具有特色的法律制度成为“东南亚法系”，等等。如此的分类，可以让我们了解到不同法系之间的鲜明特点，从而有助于法律研究，促进法律制度之间的移植和借鉴。但是，如果将这些地区的法律都称为“混合法系”，很可能就将差之万里的事物划分到同一类别之下，使得分类失去其原本的意义，对于法学研究的促进而言，则无甚实益。
五、在混合中发展——比较法学科前瞻
笔者非常赞同夏新华教授文中的这一观点——混合法系是对未来法律发展趋向的一种展望、一种描绘、一种预测。[6]在笔者看来，注重对法律制度混合过程的研究，有助于回首过去，前瞻未来。在法律混合这一概念之下，许多疑难问题得以解决，如英美法系与大陆法系之间的划分不再“纯粹”，非洲法、东南亚法等独树一帜的法律制度“无处安放”等等。法律混合的动态概念，有助于化解难题，推动法学学科不断向前发展。
因此，笔者主张加强对法律混合现象的研究，在“法律混合”的大概念之下，开展对于法律制度间的移植、继受、融合、发展等问题，从而使得旧有的法系理论焕发新的活力，真正促进比较法学科研究的繁荣发展。法系理论将不再走向“终结”，而是真正迎来“重构”的生机。
论未来混合法系构想的缺陷
——兼与夏新华教授商榷
龚炜博[1]
（永利yl23411集团官网，湖南长沙410006）
摘要：法系作为世界上法律体系分类的基本范畴，构成了现代法律人认知、理解和把握世界法律总体格局的重要理论工具。然而，随着世界政治、经济、文化的不断交融，各国法律也随之发生吸收、借鉴与融合，世界法律体系也逐渐发生变化，打破了传统上大陆法系、英美法系的划分，从而引入“混合法系”的概念。但在目前法系理论研究上，关于它的判定却一直是阻碍混合法系发展的难题，本文通过对国内著名学者夏新华教授的《混合法系发展的前沿 ——兼论中国法学家的理论贡献》一文展开商榷，以夏教授的未来世界三大混合法系的构想为背景，论证了未来混合法系的发展。
关键词：比较法;法系;混合法
在2016级比较法课程上，夏新华教授针对其与黄文艺教授关于混合法系理论的讨论的结果，在比较法课堂上给我们带来了比较法研究上最前沿的资讯，引发了同学们对混合法系的思考。夏新华教授在其《终结，还是重构:对法系理论的超越——兼与黄文艺教授商榷》一文中指出：法系理论不但没有走入“终结”的困境，反而开启了“重构”的大门。混合法系理论正是“超越”前人的思想武器，也使法系超国家、民族而融会贯通，更是走向法治全球化的重要途径！[2]让我们看到了夏教授对混合法系未来的发展前景和颠覆性的变化强烈的信心。本着对混合法系浓厚的研究兴趣，笔者认真阅读了夏新华教授诸多关于混合法系的论文，逐渐构造出混合法系发展的脉络，也十分赞同夏新华教授的部分观点，但针对其对未来混合法系的划分，笔者仍存在不少疑问，待与老师讨论。
一、未来混合法系构想的不足
在中国比较法学界讨论混合法的诸多问题之时，我国著名比较法学者夏新华教授就对世界未来混合法系进行了大胆的预测和构思，夏教授在他的“混合法系发展的前沿:兼论中国法学家的理论贡献”一文中以极大的魄力和超前的眼光提出：“未来三大混合法系的构想，即体现基督教文化内涵的新欧洲法系，以伊斯兰文化为依托的新伊斯兰法系和以儒家文化为依托的新中华法系”。[3]可是没过多久，夏教授在这篇论文的基础上修正了他对混合法系的认识，认为未来混合法系应当包括五种，除上述三种外另加新美国法系与非洲混合法系，这也是对前面理论的重新认识和发展。尽管夏教授对自己的理论有一定的扬弃的过程，可是在大的基调下，该理论还是有些许不足，值得我们探讨分析。
（一）世界五大混合法系理论的提出过于仓促
我们对新事物的产生，必须要用矛盾的、发展的眼光看问题。尽管夏教授对混合法系的理论形成了自己特有的架构和体系，但是在当今世界错综复杂的情况下以及瞬息万变的国际社会关系下，世界法律体系尚未形成一个整体的条件下就对其进行划分，并直截了当地提出对世界法律体系的分割的混合法系理论，虽有其创新之处，但也不能否认其局限的地方。
一方面，夏教授的理论成果有一定的借鉴意义，他对世界未来混合法系的预测超越了当前中国比较法学界甚至是国际比较法学界的理论，站在法系理论的前沿对未来混合法系理论做大胆预测，对世界法系进行重构和合理的划分，为我国比较法研究指引了方向，为中国法学界理论的发展做出了巨大的贡献。但是，从另一个视角上看，笔者认为在现有混合法系理论还不成熟，没有发展成一个独立的体系。在当今比较法学界对混合法系的独立性问题仍有极大争议之情况下，提出未来混合法系构想未免太过于仓促。
未来混合法系的发展是一个未知数，我们无法预测它的发展轨道，但是仓促、局限性地用现在的发展水平为其设定架构，在一定程度上会限制了它的范围，从而导致其内容上的不完善。
（二）划分标准存在“不对称”问题
在夏教授的论文中我们可以得知，未来三大法系的划分可以从体现基督教文化内涵的新欧洲法系，以伊斯兰文化为依托的新伊斯兰法系和以儒家文化为依托的新中华法系出发。可是，对上述三个混合法系进行分析，笔者认为这其中包含多个标准，似乎不能发现他们三者在划分标准中谁占主导地位或起主导作用。抛开前面所说是否仓促不说，关于这三大法系如何划分以及他们的划分标准问题，就值得我们探讨研究。
在世界法律体系的分类中，首先遇到的一个问题就是按什么标准进行分类。在比较法的历史上，关于问题分类是由一个单一性标准到多样性标准、从绝对标准到相对标准的转变过程。[4]德国比较法学家茨威格特和克茨进一步明确指出，不能只用一个标准划分法律体系，比较法学家必须抓住法律体系的样式，用不同样式的特点作为划分法律体系的标准。夏教授的划分标准无疑包括宗教与文化标准等如新欧洲法系和新伊斯兰法系主要以宗教为标准划分，而新中华法系则以文化为标准分类，标准不统一，前两者侧重宗教，后者则转变成文化。即使是多元性的标准符合国际比较法划分标准，但我们还应该看到，其中还有一个缺陷，即虽然承认了法律体系的分类标准是多元的，但在组成这些标准或样式的各因素中究竟哪一因素占主导地位或起主导作用，夏教授没有明确的回答，因此反映到分类的结果上就必然出现“不对称”的问题。
（三）划分结果不够详尽
国际上的讯息瞬息万变，受世界政治、经济、文化的影响，各国法律也随之发生吸收、借鉴与融合的现象，因此世界法律体系也逐渐发生变化。打开世界地图对照，新欧洲法系、新伊斯兰法系、新中华法系、新美国法系、非洲混合法系这未来五大混合法系，虽然几乎覆盖了全球的地域范围，但在世界法律体系上仍不能避免存在完全包含的问题。是否有遗漏我们无从得知，但不知却不代表着没有，因此我们在划分法系的过程中，一定要三思而后行。
笔者认为，大多数国家的法律都是在这英美法系、大陆法系的基础上发展起来的，通过对英美法系、大陆法系的法律的研究，再根据其政治、历史、地理、民族、宗教的原因来确立其独特的法律体系。正是因为这种不断融合、不断创新才造就了混合法系，因此导致世界上几乎没有纯粹的独立法系，亦即全世界几乎都是混合法系。五大法系的划分是否详尽还未经历史的检验，但笔者疑惑拉丁美洲法系为何不能纳入五大体系之中。笔者认为，拉丁美洲法系与美国法系不具有同质性，且在一定程度上明显有别于美国法系。拉丁美洲虽有三十余国，但因历史原因均受到大陆法系宗主国西班牙与葡萄牙的影响，后又受到英美法系之影响，加上拉美本土风俗习惯又比较相近，拉丁美洲法律具有诸多相似性，其法律具有混合因素不言而喻。[5]
从拉丁美洲法系的特点看来，新欧洲法系、新伊斯兰法系、新中华法系、新美国法系、非洲混合法系这未来五大混合法系均不能包含其中，因此可以得出五大法系划分不够详尽的结论。
二、未来混合法系的发展
夏新华教授对未来混合法系构想的不足主要体现在划分标准的“不对称”、划分结果的不详尽上，从而合理推断夏教授的理论还未充分完善。在划分标准上，可以选取法律文化为主导标准，在国际化日益深入的今天，地球村也逐渐形成，但在不同地域的法律文化也存在其差异性。我们应当运用其法律文化差异性构建出一个新的法律体系，以文化为主导从而避免了在体系划分上的“不对称性”。在划分结果上，对照前文，拉丁美洲虽有三十余国，但因历史原因均受到大陆法系宗主国西班牙与葡萄牙的影响，后又受到英美法系之影响，加上拉美本土风俗习惯又比较相近，拉丁美洲法律具有诸多相似性，其法律具有混合因素不言而喻。笔者认为可以将拉丁美洲法系纳入世界混合法系内，其应当属于混合法系。
三、结语
夏新华教授认为：混合法系理论正是“超越”前人的思想武器，也使法系超国家、民族而融会贯通，更是走向法治全球化的重要途径。[]我们从这句话可以看出“混合法系”的价值和意义，它作为一种新事物有其自身理论优势，值得比较法学者们热情投入与深入研究分析。笔者认为，夏教授的“未来混合法系的构想”虽然也有其进步性和创新性，但在具体的划分过程中还存在着些许问题，而这些问题却又是未来混合法系研究的基础性问题，因此都需要我们花大量的时间和精力去研究和探讨，切不可操之过急。但笔者相信，国内比较法学者们会逐步克服本文所指缺陷，使混合法系理论更加完善与成熟！
关于法系重构理论的几点问题
——兼与夏新华老师商榷
李杰[]
（永利yl23411集团官网，湖南长沙410006）
摘要：经济全球化的高度发展带来了各国法律的交融与变革，这给传统的法系划分理论带来了巨大的冲击。近些年来，学界不乏对传统法系理论合理性的质疑、对比较法存在意义的探讨、对法系终结与重构的争鸣。笔者不揣冒昧，就这几个问题发表自己的见解
关键词：比较法;法系；重构；终结；混合法系
一、法系构造的作用与缺陷
法系，主要是按照法律的特点和历史传统对各国法律进行分类的一种方法，将世界各国的法律构造成几个具有代表性的法系是比较法的基础。法系的作用有二：其一，将世界上几百个国家的法律按照一个统一的标准划分为几大法系，可以充分体现同一法系的各国法律的统一性与其显著特征，便于对世界上各国、各区域的法律特征有一个宏观的了解，为进一步更加深入地相互交流、借鉴，促进各国法治建设与世界法律融合奠定基础。其二，法系的构造便于学者从横向和纵向对同一时期各法系立法的差异、不同时期统一国家或区域法律的演变作出直观的对比和分析，而不必要去逐一地研究每一个国家、每一个时期零散的法律状况可以极大地提高法学研究者的效率。由此可见法系存在之必要性。
当然，法系的划分也存在着普遍的缺陷。其一，难以跳出西方中心主义的思维定势。这是由于法系本身便是一个“舶来词汇”。法系的划分方法本就来自于西方，所以，难以避免地会有些“西方中心主义”思想的残存，但随着法系这一概念逐渐被世界各国所广泛接受，这些狭隘的中心主义自然会逐渐消退。随着各国学者对亚洲、非洲法律的深入研究，亚非各国的法律在世界法系的比重亦会有所上升。其二，法系分类明显违反概念划分的逻辑规则，如划分后的子项外延之和与母项外延相等、法系划分标准不一。前者是各国学者在对具体法系的内涵外延的研究过程中过于宏观化而缺乏细致研究与对比所造成的，后者只是理论上对标准同一性的谬误，纠正即可。其三，分类对象的连续性和分类的反连续性问题。即无论按何种分类标准、无论用多少分类标准都无法清楚地将各法系划分成一个个独立而界限分明的整体。既然不同的法系存在着相互的联系，甚至在某些方面存在着比与本法系其他法律更紧密的联系，这多多少少会导致法系的重叠交叉。当然，这是一个难以完全避免的问题。任何两个事物都存在着内在的联系，将它们完全划分成一个个独立的整体是不可能的。法系的划分只是在相互联系的基础上力求相对清晰、精准的分类。为了尽量调和这个问题，我们可以增加法系划分的标准。通过不同的标准划分得到不同的法系。通过这样多标准的对比，可以更加深入地了解各国、各区域法律的特点及其异同。其四，一些学者认为比较法学者在法律体系分类的方法论运用上过于粗糙和简单化，以至于有些比较法学者在并不真正了解西方国家内部复杂的法律异同的基础上，就草率地断言英美法系如何如何，大陆法系如何如何。诚然，法系也是法律学者观察、思考和分析区域法律发展时所使用的理论工具，但这只是一个宏观工具。对于某一部门法在全球范围内的研究显然不能以比较法中对法系的划分作为唯一的标准，法系只是为法学研究提供一个宏观的、直观的基础，而非研究的依据。法系的划分本就是一种宏观划分，虽力求精准，但也只能建立在宏观研究的基础上。如果过分苛求法系划分的精准，可能导致法系的分类多至几十种、上百种，而且比较法也变得无所不包。比较法学者需要对各国、各个世纪、各部门法做详尽的研究才能得出精确的法系划分理论，这样显然强人所难，且绝无实益。当然，传统的法系划分皆以各国内部私法为标准，这显然存在局限性，不能展现一国、一个地区法律的全貌，建议法系的划分标准可以多元化，如以一国宪法为标准、以一国刑法为标准皆可得出不同的法系分类，亦有益于比较法的发展。
二、法系的终结与重构之争议
世界格局与各国法律都在变动之中发展，尤以近几十年为甚，传统的法系划分理论对当今世界各国法律发展形势多多少少已有些不适用。所以，有学者提出了“我们这个时代或许就是法系终结的时代[]”，当然，有些学者仍在积极地尝试创新，力求重构全世界法系。夏老师的混合法系构想，将世界未来的法系分为新欧洲法系、新伊斯兰法系、新中华法系，并提出非洲混合法的构想便是学界的典型代表[]。黄文艺老师认为：“混合法系理论不过是法系论者为挽救奄奄一息的法系理论而抛出的最后一根救命稻草”[]。对此，我不敢妄言。虽说混合法系理论可能会导致同一法系之中各国法律毫无共性可言这样的尴尬境地，但至少，积极探索法系的重构这种行为正是法学界所需要的。相信划分标准与划分方法的问题通过法学家的探索与交流可以得出一个合理的答案。但是，笔者认为，得出法系终结的结论并无实益，立足于当下社会、着眼于时代潮流，积极地反思和探索才是一个学者的使命。法系的重构应当是所有法律学者的责任。相比之下，我更倾向于或者说更愿意接受夏新华老师的观点，正如夏老师所说的：“法系理论不但没有走入‘终结’的困境， 反而开启了‘重构’的大门[]”。
三、关于混合法系的几点疑问
夏新华老师虽然对法系理论的重构做了值得称道的探索，但是学界对此也不乏争论，加之国际形势瞬息万变，法系理论的重构又着重于对世界各国法系发展趋势的预测，所以学者在提出自己的学说之时难免考虑不周。人们对事物的认知总是随着不断地争论而逐步加深，这也是学术争鸣的意义所在。因此，对于夏老师所提出的新欧洲法系、新伊斯兰法系、新中华法系以及非洲混合法系的划分方法，笔者冒昧提出自己的几点看法：
（一）新欧洲法系构造的合理性
夏老师将传统的大陆法系和英美法系归入新欧洲法系似乎有点不合理，且太过宽泛。夏老师将大陆法系和英美法系归为一体的原因有两个。其一，夏老师认为欧盟将继续打破国界的限制,实现经济的高度一体化。其二，大陆法与普通法之间的矛盾正在逐渐调和 ,两者的差异也在逐渐缩小。[]对于第一点，夏老师提出构想的时候当然无法料到当下欧盟所处的窘境，照当下情形，我们且不谈欧盟能否如之前几十年一般继续发展、实现经济高度一体化，从而促进两大法系的融合，单就英国脱欧这件事而言，这无疑对欧盟是一个巨大的打击。英国作为英美法系的典型代表已经与欧盟划清界限，英美法系与大陆法系的融合、新欧洲法系的成型恐怕不容乐观。况且，照世界经济发展的趋势来看，欧盟的发展前景堪忧，是否可能出现内部解体的结果亦是值得考虑的。所以，笔者认为，这一个论据说服力不足。对于第二点，笔者认为英美法系与大陆法系作为当今世界最重要的两大法系，二者的显著区别是无可争论的。诚然，二者存在着某些相互交融的现象，但这些交融必定是建立在保持其固有属性的基础上的。大陆法系以成文法典为中心批判地吸收了英美法系的判例的方法，英美法系以判例法为原则有条件地进行成文立法。如果说这种有限的相互交融能打通两大法系的壁垒的话，我觉得这是不可信的，至少在未来相当长的一段时间内不可能达到两大法系的完全交融。
（二）美国法系分离的合法性
夏老师将美国法系独立于欧洲法系之外。首先，老师认为美国法现在就已经体现出了不同于欧洲各国法的独特的一面,在今后也将与这些国家分道扬镳,它仍将沿着自身现有的轨迹 “波澜不惊 ”地发展下去。其次，随着美国国力的强盛 ,美国法尤其是其宪政主义在全世界的大规模的移植, 也许会形成一个世界性的法系——美国法系。[]对于第一点，夏老师并没有给出美国法到底与欧洲各国的法有哪些差异，以至于美国法与英国等国的法之间的差异竟然大于传统大陆法系国家的法与英国等国的法。因为老师将英国等国与传统大陆法系国家归于新欧洲法系，却将美国归为美国法系，对于这一点，夏老师没有提出令人信服的论据。对于第二点，笔者倒是觉得，国家的发展难以预料，以此作为论据依然站不住脚，依当今国际形势，美国能否摆脱自身的困境尚成问题，国力的继续强盛就更是显得有些虚妄了。
（三）新中华法系复兴的问题
夏老师提出以中国为中心的新中华法系。夏老师认为通观当代中国的法律体系,它既不属于社会主义法系,也不是大陆法系的派生物。[]但依笔者鄙见，中国大陆至建国以来，国内法律多受苏联影响，偏向于社会主义法系。但以当前发展形势观之，国内法律，尤其民法、刑法则大多以德国等大陆法系国家为参照。诸如刑法领域对犯罪要件“四要件”与“三阶层”学说的论战、民法学者对物权行为理论的争鸣无不体现着以德日等国家为代表大陆法系对我国当代法学的深刻影响。况且，中国作为大陆法系国家已成学界通识。所以，笔者认为夏老师提出“新中华法系复兴”问题的必要性值得商榷。
夏老师认为当代中国两岸四地多种法域共生共存、相互交融的法律实践产生了一种混合法体系[]。但笔者认为，当今中国两岸四地虽同属一国，但其体制各异，虽有交融，但将仍在一定时间内保持许多差异。总之，两岸四地多种法域体制差异较大，难以进行根本性的混合进而形成混合法系。
（四）混合法系理论空洞化的问题
黄文艺老师在其文章中敏锐地提出：当比较法学者介绍到某一个法系时，都能列举出属于这个法系的国家所共有的一大堆法律特征。[]而混合法系可以说是一个最贫乏、最空洞的标签。它除了表明属于此类法系的国家都存在法律多元的事实之外，就再也没有任何实质性指谓。况且，即使是狭义上的混合法系，除了说明属于此类法系的国家存在民法和普通法的成份之外，也很难再指称更多的东西。对于这些国家而言，由于它们继受或移植民法和普通法的时间、背景、对象、方式各有不同，民法和普通法在它们的法律体系中的影响领域、比重搭配、相互关系也互有差别，因而可能没有什么实质的相似性。最后，黄文艺老师指出：混合法根本就不能称作系( family)，而只能称作箱(box)。[]在这些不同的箱子里，其实盛放着很不相同的东西。而夏老师对此做出的回应是：法系的概念和划分，更多地是对过去的、既有的法律发展格局的一种总结; 而对混合法系的研究则不仅如此，它更重要的是对未来法律发展趋向的一种展望、一种描绘、一种预测。不管是狭义上的大陆法系与英美法系混合法理论，还是广义上包涵着其他法律体系因子的混合法理论，其重点并不在于法系的具体分类。这种对未来法律发展趋向的描绘和预测，可以突破旧有法系划分对于私法上独特的偏执，使得法学家在讨论法律体系时，具备更加全面的眼光，并将重要的公法内容纳入研究范围。[][]笔者认为，夏老师并没有正面回答黄文艺老师提出的问题。黄文艺老师对“混合法系”所支配的国家或行政地区（即混合法域）的法律之间是否存在着紧密的联系，以至于可以将它们划归为同一个混合法系存疑，如果它们彼此之间不存在一种紧密的联系，混合法系也就失去了立足的根基。从宏观上认为对混合法系的研究更重要的是对未来法律发展趋向的一种展望固然没错，但却没有从微观角度论证混合法系划分的标准及其合理性。夏老师虽然提到了划分各大混合法系的原因，但那只是在宏观上作了一个展望与区分，其学理上的论证力度尚不充分，况且，笔者在上文也就其中的几个划分依据提出了疑问。
四、结语
夏老师“法系重构”的观点对比较法的研究做出了有益的贡献，但是对于法系该怎么重构、是在原有的法系理论上进行局部调整还是突破原有法系理论构造新的混合法系、重构法系的标准又该如何把握等一系列问题，的确不是一两篇论文能够详尽的，这样一个庞大而繁重的工程亦非短时间内能够研究透彻的，这正是学界广大法学学者应当去认真研究的。
重构而非终结：法系理论发展之我见
——兼与黄文艺、夏新华教授商榷
杨世璇[]
（永利yl23411集团官网，湖南长沙410006）
摘要：法系理论是当代比较法总论研究的基础理论，但其缺陷随着社会发展逐渐显露，当前学界关于法系理论的存废之争日益激烈。黄文艺教授认为法系理论已走向终结，夏新华教授则相信法系理论正在重构中积极发展，并认为混合法系是法系发展的突破口。笔者认为法系理论存在的意义在于其作为理论工具的价值，在此认识的基础上我们应当积极重构法系理论而非对法系理论的发展持消极的终结态度。混合法系的理念是法系理论的重要突破口，但也有需要改进之处。谨以此文与黄文艺、夏新华教授商榷。
关键词：比较法；法系理论存废；法系理论的工具意义；混合法系
法系理论自1900年巴黎比较法大会正式提出以来便深受重视，成为比较法总论研究的基础问题。经过一代代研究者们在过去一个世纪中的不断完善，法系理论伴随着达维德、茨威格特、克茨、大木雅夫等人论著的先后出版走向辉煌的巅峰。然而，随着社会的发展和法律全球化的推进，传统的法系理论逐渐不能适应于世界法系的实际分布状况。以非洲为例，非洲法既具有大陆法系的特征又具有英美法系的特征，那么非洲各国的法律体系是否能构成一个独立的法系、各法系究竟归属如何便成了学界争论不休的问题。我国学者黄文艺教授就此提出“法系理论终结”的观点[]，夏新华教授则认为我们应当积极“重构”法系[]。笔者认为消极“终结”的观点不可取，“重构”才能解决问题。
一、作为理论工具的“法系”
（一）法系理论与其工具价值同在
笔者认为，考察法系理论的功能是考察其未来发展趋势的前提。法系理论的功能在于它能够作为一种理论工具帮助研究者实现法律体系间的宏观比较，进而发现法律发展的规律。
一般认为，法系是指西方法学家按照世界各国法的源流关系（或历史传统）和外部形式的某些特点对法所作的分类[]，如依据共同的法律渊源而将法律体系划分为英美法系和大陆法系。法系理论的构建本身即是法律宏观比较的过程，但法系理论抽象来说仍然属于方法论的范畴。
尽管各种法系划分方法五花八门，但法系理论最为重要的特质毫无疑问是找出各个法律体系中“共同的”部分，即共同特征。正如夏新华教授文提到的，法系是一个功能性概念而非是一个事实判断[]，只要有一个共同特征就能被称为一个法系。法系是概念的、象征的称法，同一个法律体系按照不同的划分方法可以归入不同的法系。法系是比较法学家们赖于研究法律体系共同特征的理论工具，理论工具的价值在于其功能性，且它的功能性是它正确性和意义的来源。换句话说，只要理论工具能够产生结论，则理论工具就是有意义的。因此，只要法系理论能够高效出产科学合理的结论并找不到更好的理论工具去替代它，法系理论就不会终结。
（二）法系划分层次的完善建议
法系理论的实质是对世界各国法律体系的划分。对不同法系的划分是法律体系间宏观比较的基础，即我们通常所说“比较法总论”研究的基础。
黄文艺教授提到，当代法系理论对于法律体系的划分层次过于单薄[]。笔者的理解是，当代法律体系的划分虽然存在多重标准，但划分的结果仍然呈“平面化”的特点，即只有一次分类。黄文艺教授借用物种分类中“界门纲目科属种”这样多层次的分类表达了自己对法律体系分类的结构构想，即“塔式”分类。这种分类方式相比传统的“平面式”分类方法能够更加清晰地表达分类标准与分类结果间的区别。笔者认为这样的法系划分标准值得尝试，并可以试着引入“子法系”的概念以赋予法系划分的立体感和明晰性，弥补法系分类单薄以至于掩盖不同法律体系间真实异同的缺点。
二、客观看待法系理论缺陷，消极“终结”态度不可取
黄文艺教授在对当代法系理论评析中提到，法系分类理论有如下缺陷：难以跳出西方中心主义的思维定式、法系划分存在遗漏子项和重复分类等逻辑问题、分类遮盖不同法律体系间真是异同。黄文艺教授的评析客观中肯，令人受益匪浅，但在笔者看来这些缺陷都不构成法系理论终结的理由。笔者认为终结是事物发展到尽头的结果，没有出路才能谓之终结，但黄文艺教授所提出的缺陷并非没有解决的办法。
（一）跳出西方中心主义需要靠我们自己
确如黄文艺教授所指出的，大多数法系分类具有鲜明的西方中心主义色彩，多重视西方的两大法系而对其他法系关注不够，因此完整的世界法律地图难以被呈现。这是当代法系理论一个不得不承认的硬性缺陷，但这并不能成为法系理论终结的原因。
首先，二十世纪是一个硝烟弥漫的世纪，殖民主义对身处欧美地区的研究者们在意识形态领域的影响不可磨灭，比较法学者也难以幸免。同时西方中心主义并非不可修正，社会学、人类学研究中“他者”内涵与地位的嬗变是研究者努力摆脱殖民主义意识形态影响的典型例子。初时人类学家将研究地土著居民排外地称为“他者”，并认为只有完全客观地、如研究物品般研究土著居民的生活方式才是正确的研究路径。但这种“客位研究”的范式自《萨摩亚人的青春期》一书闹出可笑的谬误后，被迅速反省为来自殖民地研究者们文化优越感的体现，此后，研究者们摒弃了客位研究的方法而走向更为科学的“移情式”主位研究[]。因此法系理论这一缺陷的存在确实有其不可忽视且不可避免的历史原因，虽有缺陷但终能如人类学一般通过研究者们的反省而修正。
其次，我们认为存在“西方中心主义”问题的法系理论构建者多为西方研究者，自然更加倾向于也更加方便研究西方的法律发展状况。其他国家和地区在国际法系理论研究领域声音微弱是造成法系理论“西方中心主义”问题的现实原因。问题的关键在于，我们当然可以指出并且批判西方研究者的研究成果存在某些方面的不足，但与其由此就认为法系理论不应该存在倒不如好好发展我国自身科学合理的法系理论，纠正比较法学界西方中心主义的倾向。我国目前已有一批学者在着手从事此类工作，我们有理由相信未来局面会有所改变。诚如夏新华教授所指，我国“两岸三地四法域”是法系理论绝佳的研究材料。[]
（二）法系划分无需刻意追求形式完备
黄文艺教授认为，凡对法系有所划分，则必须遵守分类的逻辑规则。因此，凡对世界法律体系做出划分，则划分标准必须及于世界范围。[]且不问此种对理论构架的完整程度的执着追求是否可取，法系划分“遗漏子项”等问题本就可以通过补充构建的方式解决。笔者认为法系的划分应当考虑其作为理论工具的功能价值，而不是在形式逻辑方面过于苛刻。“终结”的理由应当是法系理论不能解决某类问题，而不是法系理论当前存在何种缺陷。
（三）“分类必然遮蔽法律体系间真实异同”是虚无主义的想法
黄文艺教授认为，分类必然遮蔽不同法律体系间的真实异同，如同属英美法系国家的英国和美国法律体系间的差别大小，不亚于英美法系与大陆法系间的差别。对法律体系分类的做法是法系划分的根本缺陷，由此说来法系理论终将走向终结。[]对此，笔者认为同法系国家法律体系间的差异不亚于不同法系国家法律体系间差别的现象的确客观存在，但这现象也是合理的，彼此间再大的差异也磨灭不了同法系国家间的紧密的亲缘关系。分类本就是抽象的过程，所有抽象化理论的构建过程都是抛弃与提炼的过程，则如此看来所有的分类都没有必要了吗？显然不是的。这种从根本上否定分类价值的观念无异于诛心之论，极易将人代入“分类虚无主义”的陷阱。事实上英美法系的例子只能说明分类标准的选择需要与时俱进做些调整或者分类的层级不够具体等问题，将分类不当的原因纯粹诉诸于分类本身委实冤枉。
三、混合法系与法系理论的重构
（一）混合法系应是与纯粹法系相对的概念
为大家所共识的是，混合法系是一个相对于“非混合法系”而言的概念。因此，对混合法系的定义与对“非混合法系”的定义紧密相关。就目前混合法系的实例而言，“非混合法系”指的多是“其他传统的法系（即目前的主流法系）”，混合法系则是一个是兼具不同传统法系特征的独立法系。但同属于混合法系范畴的不同法律体系“混合”的程度和模式是相同的吗？若混合法系间差异巨大，则混合法系确实除了表明其组成部分都具有法律多元的特质外别无它用。何况随着时代的发展变化，作为多元之“元”的传统法系亦将消亡，那时只怕全世界只剩下一个法系——“混合法系”了。因此混合法系绝不是与目前其他传统法系相对的概念。
混合法系是与纯粹法系相对的概念。夏新华教授认为非洲混合法系属于混合法系而新中华法系不属于混合法系[]，则可推知夏新华教授也持有此种观点，若非如此则新中华法系也应属于混合法系。笔者此处“纯粹法系”是指具有鲜明的特征并能以这些特征独立存在的法系，与其相对的混合法系的概念则是不具备能够独立存在的特征，但兼具与其同时存在的其他纯粹法系特征的法系类型。这样的理解事实上是一以贯之地对法系“共同特征”的追求，如果非洲法系具有自己能够独立存在的共同特征，则非洲法系完全可以独立为一个纯粹法系，无须顶着混合法系的头衔。此种对混合法系概念的理解方为对时间跨度的超越。
（二）混合法系应是一类法系而不是一个法系
上文提到同属于混合法系范畴的不同法律体系“混合”的程度和模式不一定相同，若将这些法律体系不加辨明通通归到混合法系的范畴，则这样的混合法系理论仅仅只是弥补了法系划分“遗漏子项”这个纯形式层面的逻辑问题。正如笔者理解到的，混合法系可看作是对任何当时存在的纯粹法系的混合，则这样的混合形式多样：既可以是新欧洲法系与新伊斯兰法系的混合，可以是新欧洲法系与新中华法系的混合，甚至还可以是新欧洲法系、新伊斯兰法系与新中华法系三者的混合。这三种混合法系的特征显然是有巨大差异的，因此将它们分别作为独立的混合法律类型更加合理。从这样的角度看，与其说混合法系是一个法系类型，不如将混合法系与纯粹法系看作法系的属性更合适。
总而言之，混合法系是法系理论重构的重要突破口，需要突破的应当是法系理论的科学性而不是其兼容性。即我们无需在法系划分的形式逻辑层面过于苛刻，纠结于法系划分有没有漏掉一两个子项，而应该更加在意如何构建科学的法系体系，将法系理论的工具价值发挥出来。
四、结语
法系理论具有重要的工具价值，在法系的工具价值终结前谈“法系终结”是消极不可取的观念，我们应当正确认识并积极重构法系理论。混合法系是法系理论重构的重要突破口，我们在关注其兼容性时不能忽视它的科学性。
混合法系——法系理论的终结还是重构？
张婷[]
（永利yl23411集团官网，湖南长沙410006）
摘要：传统法系分类理论随着法律全球化的发展逐渐显露弊端并且难以遮掩，法系分类理论的重构迫在眉睫。全球越来越多的学者开始对法系分类理论的未来产生担忧并且寻找解决方法。由此，有的学者提出一个新的观点——混合法系理论，或许它将为法系理论的重构打开一扇新的大门。笔者针对黄文艺教授《重构还是终结——对法系理论的梳理与反思》和夏新华教授《终结，还是重构:对法系理论的超越——兼与黄文艺教授商榷》的这两篇论文进行比较学习，产生了几点思考。同时，对夏新华教授《终结，还是重构:对法系理论的超越——兼与黄文艺教授商榷》一文展开商榷，论证混合法系并不能给法系理论带来未来，因为其理论的空洞且无实质，在庞杂的法系理论中难以站住脚，并无合理存在的依据。而法系理论到底会面临终结还是重构，在有方法论的基础上，需要我们对法系理论进行积极探索和尝试。
关键词：法系分类理论；混合法系理论；探索和尝试
对法系的分类一直是国内外学者热议的话题，随着全球化、法律移植以及世界格局的变化，用简单唯一的标准已经无法将法系之间区分开来。法系与法系之间相互影响，连续变化，简单直接的分割只会造成各种错误，比如子项不全或者子项相容这些逻辑错误。按照传统的方法对法系进行划分，已经不能适应法律全球化的时代。笔者查阅了黄文艺教授的《重构还是终结——对法系理论的梳理与反思》和夏新华教授的《终结，还是重构:对法系理论的超越——兼与黄文艺教授商榷》这两篇论文。这两篇文章均是对“法系，重构还是终结”进行了论述。前者是消极态度，认为这个时代或许就是法系终结的时代；而后者则批评了黄文艺教授这类学者的消极态度，认为我们应该用积极地态度去找到法系的未来之路，混合法系就是重构的开始。两位教授在这两篇文章里的论述引发了笔者几点思考，笔者在这里阐述几点浅要认识。
一、现有法系分类理论缺陷
首先，笔者认为当下传统法系分类理论的缺陷逐渐暴露，已经不再适合相互交错复杂的法律体系。在《重构还是终结》一文中，黄文艺教授对各类法系分类的认识非常精到，对其优势和缺陷的分析也都非常的全面，笔者想引述其中几点。首先，法系的划分难以跳出西方中心主义的思维定势，即法系分类围绕欧美的法系，主要分为民法法系和普通法系，而欧美以外地区的法系则被简单得归入其他法系。其次，法系分类明显违反了概念划分的逻辑规则。[]从非洲法的遗漏就可以看出世界各大法学家法系分类理论的逻辑错误。无论是达维德提出的四大法系的分类和茨威格特、克兹提出的六大法系的分类还是其他法学家的法系分类对非洲法的涉及都少之又少。非洲作为五大洲之一，自20世纪以来，非洲各民族开始独立，这个极具特色的法域已经不能被忽视了。越来越多的法学家开始对非洲法加以重视。就像大木雅夫认为的那样“非洲各国法的分类也必须考虑时代的因素”，“随着这些趋势的高涨，法的领域中也出现了相互接近的倾向，或许，构想新的非洲法圈之时机已即将来临。”[]所以笔者认为，法系分类的缺陷表明，对当今世界各国的法律体系进行整体性的、切割式的法系分类已经失去了意义了。
二、混合法系的出现到底是法系分类理论的终结还是重构？
（一）混合法系理论的提出
早在20世纪90年代中期开始，混合法系问题就已经在西方发展成为一个热点话题，而后1993年建立欧洲联盟法的实践掀起了学界对混合法律体系研究的高潮，其后2000年开始的三次混合国际研讨会更是带来了混合法系理论研究的兴盛。由于传统法系理论的缺陷和限制越来越明显，出现了无法将某些国家与地区的法律体系归入任何现存的法律类型，比较法学者因此提出来混合法系这一理论。
（二）混合法系理论解释的不合理性
夏新华教授对混合法系理论的定义分为广义和狭义两种：广义混合法系是指由两个或两个以上法律传统或法系的成分所构成的法律体系；狭义混合法系则指由民法法系和普通法法系混合构成的法律体系。夏新华教授认为, 所谓的混合应具有两大特征: 一是混合是水乳交融的而不是泾渭分明的; 二是混合是两种或多种传统势均力敌的。[]而黄文艺教授认为，混合法系的兴起意味着法系理论的严重倒退。“混合法系可以说是一个最贫乏、最空洞的标签。它除了表明属于此类法系的国家都存在法律多元的事实之外，就再也没有任何实质性指谓。”[]
关于混合法系的认识，笔者相对比较认可黄文艺教授的观点。首先，笔者认为无论是广义还是狭义的定义，两种对混合法系的解释都是站不住脚的。对于广义的混合法系解释，笔者认为当前世界各国都没有纯粹的单一法系，经过法律移植和继受以及相互间的影响，每个国家都至少有两种或两种以上的法律体系。按照这样的逻辑那么世界上所有的国家都会归入混合法系，其他法系将不复存在。并且在混合法系内部，每个国家所杂糅的法系都是不一样的，有的国家或许是大陆法系和英美法系融合，有的国家或者是英美法系和伊斯兰法系的混合，混合法系内部的国家之间没有内在的相似性或者亲缘性，这将导致混合法系中没有唯一确定的内涵，没有统一的一种文化。这种法系的分类和之前其他法学家所说的其他法系和剩余法系并没有较大的区别，如果同属于一个法系的国家其法律传统完全不同，这种法系分类又有什么意义？如果说混合特征之一是其中两种或者多种传统势均力敌的，但是混合的法系中包含的伊斯兰文化、基督教文化、儒家文化和拉丁美洲文化等传统文化很明显不是相等的，这又该如何解释？在狭义的混合法系解释中，其是以民法法系和普通法法系为构成的，那么就又跳入了西方中心主义思维定势这一缺陷中了，伊斯兰法系等其他法系又该何去何从？所以，无论是广义的解释还是狭义的解释都是极其不合理，站不住脚跟的。
夏新华教授在文中还提到混合法系或许是法系重构的缓冲，认为混合法系是对未来法律发展趋向的一种展望、一种描绘、一种预测。混合法系关注的是一种动态的法律文化之交汇、融合与共存，同时也是一种从过去到未来，跨国家、跨地域的开放式研究。[]而对于夏新华教授提出的混合法系的开放性特征和法律文化动态的研究，从本质上来说，并没有什么多大的实质意义，或者说对“混合法系贫乏、空洞”的强力的反驳，因为它还是没有解释清楚混合法系的根本内在。“把握共性又展示个性还展示法律文化的多元化”然而，各法律体系独立存在也是有个性并且多元化的，而共性可能只是根据某一方面特征进行的归类。就像是不同特点的法系只因其性质是法系，所以可以把它们混合在一起，简单说就是一个物理的混合，大乱炖，没有发生化学反应。引用黄文艺教授的观点就是“混合法根本就不能称作系，而只能称作箱。在这些不同的箱子里，其实盛放着很不相同的东西。”[]
（三）法系分类理论无法继续，最终会走向终结
夏新华教授认为，“混合法系理论虽然不是最后的‘救命稻草’，但至少也是缓解法系困境的‘镇定剂’”[]，它更重要的是对未来法律发展趋向的一种展望、一种描绘、一种预测。而混合法系只是一个过渡，我们最终会重新构建出新的法律体系，继而提出未来五大法系理论的构想，即体现基督教文化内涵的新欧洲法系，以伊斯兰文化为依托的新伊斯兰法系，以儒家文化为依托的新中华法系，新美国法系与非洲混合法系。但是该未来五大法系的分类依据的标准必定是多重的，而多重的分类必定会产生一个子项相容的问题，并且该五项法系分类是否覆盖了全球所有的国家，即是否存在子项遗漏的问题？还有，根据这五大法系理论的分类容易掩盖不同国家的法律体系之间真实的异同，不容易显示出每个国家法律体系的特点，存在有的国家法律体系并没有很明显地突出以上五种分类所依据的分类标准所体现的特点。无论根据单一的标准，还是根据复合的标准，都难以令人满意地将法律文化多元化、异质化的国家归入到某一法系。在缺乏方法论的基础上，继续研究法系分类已经失去了意义和价值了。如果没有新的方法论，法系分类理论研究无法继续，而法系终将走向终结。
三、对新法系分类理论进行尝试和探索
如上文所述，如果出现新的方法论，法系分类理论不一定会走向灭亡，或许混合法系真的可以成为一个过渡的阶段，最终形成一个新的法系分类理论，而该新的法系分类理论能够最大限度地覆盖世界各国的法律体系，并且不存在逻辑问题能够合理得站得住脚。为了构建出这样的一个法系分类理论，我们应该进行积极地尝试和探索，而不是不经过尝试就直接否定法系分类理论的延续，直接给她下了死亡通知书。就像夏新华教授所提出来的“东亚共通法”的构想，中日韩三国共同进行法律融汇的探索[]。这个构想听起来是很不错的，至少中国学者们还在积极地探索新的路径。然而，此构想同样面临许多困难。因为中日韩三国尽管都有着中国传统法律精神，但是近代以来，三国向不同法系国家进行借鉴和学习，移植的都是不同法律传统和渊源的法系国家法律。现在各国的法律已经相差甚远，更不要说保留的中国传统精神还剩多少，所以想要促使东亚地区法律的融合还有很多路要走，而且也不知道这条路是否能够走通，从而让传统法系成功借混合法系的缓冲过渡。如果成功了，那么混合法无疑是一个很好地过渡时期；如果没有成功，形成的新的法系理论依旧存在致命的缺陷，那就像是一个癌症晚期的病人靠着吊水延长生命，但最终存在不了多少就会走向终结，混合法系也就成为了临终前的一个障眼法。
四、结语
总的来说，尽管目前法系分类理论具有很多缺陷，也面临很多困难，但是法系分类理论的历史和体系非常庞大，这个并不是一天建成的，所以也不是说终结就能够终结的。法系分类理论给法律体系分类做出了巨大的贡献，目前法系分类理论遇到了瓶颈，我们应该以积极的态度去迎难而上。由于混合法系的不稳定和不合理性，其当然是不能独立存在为一个法系的，所以混合法系的状态也不会长久。如果能够创建新的法系，混合法系就是对未来的一个预测；如果不能重构法系，混合法系就是法系的终结。
◎前沿聚焦
乡村垃圾污染防治的法律思考
徐婉舒[]
（永利yl23411集团官网，湖南长沙410006）
摘要：随着我国社会经济的不断发展和进步，乡村居民的物质生活条件逐渐改善。乡村居民越来越强的物质消费能力在促进经济发展的同时，也带来了大量的生活垃圾，乡村居民对美好生活需要与落后的生活垃圾处理能力之间产生了激烈的矛盾，垃圾污染防治成为各级政府面临的问题和挑战。本文通过对农村生活垃圾污染现状和产生原因等情况的调研，认为我国现今乡村环保法治存在立法仍有盲区，缺乏行之有效、符合我国乡村地区发展的生活垃圾治理环保法律制度；基层执法困难、防治监管体系不健全；普法力度不足、村民环保意识不强等主要问题。在分析农村垃圾污染形势，研究梳理有关的法律法规制度，探究国外乡村地区生活垃圾处理制度基础上，提出包括建立垃圾分类制度与垃圾收费制度、健全环保监管机制、增强环保执法力度、建立环境教育制度，加大乡村地区普法力度等完善建议，从而健全我国农村垃圾污染防治的法律对策，以期达到农村地区环境保护法治建设的内在要求。
关键词：乡村法治建设；生活垃圾；环境保护制度
在党的十九大上，习近平总书记提出要坚持农业农村优先发展，按照产业兴旺、生态宜居、乡风文明、治理有效、生活富裕的总要求，建立健全城乡融合发展体制机制和政策体系，加快推进农业农村现代化。目前，随着我国经济的快速发展，环境问题也日益严重，尤其农村的生态环境破坏严重，生活垃圾、工农业污水污染加剧上长，给农村环境带来了很多负面的影响。“垃圾靠风刮，污水靠蒸发，家里现代化，屋外脏乱差。”这是部分农村生活环境的真实写照，而且农村人居分散、污染面源广，在农村生产和生活区不分，人畜不分，生产、生活垃圾在房前屋后、水渠、河边随意堆放，有的地方已经严重影响到村民的身体健康和饮水安全。因此对农村生活垃圾排放现状与法律的研究显得十分迫切。
一、我国乡村地区垃圾污染现状、危害与产生的原因
近年来，随着社会主义新农村建设的不断推进，农民的生活水平得到了显著提高，使得各种生活垃圾大量增加，而农村的环保工作相对滞后，各村的垃圾存放点设置不合理、清运不及时，公共卫生管理薄弱，导致了农村垃圾污染带来的环境问题越来越突出，农村居住环境在不断恶化。
（一）乡村地区垃圾污染的现状与危害
1.日常生活垃圾污染。
乡村生活垃圾就是村民在日常生活中或者为日常生活提供服务过程中产生的部分丧失或者全部丧失使用价值的废弃物。随着农村经济的发展，农村生活垃圾产生量与日俱增，呈现出多样性、复杂性等特征。由于农村经济条件相对比较差，垃圾处理技术不强，环境污染思想认识不足，大部分农村都没有建立生活垃圾收运体系和环卫体系，垃圾收集不及时，生活垃圾在房前屋后堆放的现象十分普遍，倾倒也有很强的随意性，在池塘边和低凹处随意倾倒，甚至出现“垃圾围村”的恶性后果[]。同时，很多生活污水未经过任何处理便直排进沟渠导致沟渠的水体污染，严重威胁着村民的饮水安全。
2.养殖牲畜粪便污染。
农村的牲畜养殖有离散型养殖和规模型养殖，主要以猪、牛、鸡、鸭为主，牲畜粪便从表面上看，对环境污染不大，但养殖户附近却是污染严重，因牲畜粪便没有经过处理，直接排放，从而对附近的土壤、水质造成严重污染，特别是规模养殖户附近，粪便堆积成山，臭气熏天。
3.农作物秸杆焚烧污染。
农村由于生活条件的限制，燃料问题比较突出，每到收割季节，大量秸杆就地焚烧，不仅造成土地肥力下降，而且造成了农村空气的严重污染。
4.农药化肥污染。
在农业生产过程中，化肥污染、农药污染也非常普遍。不合理使用化肥造成了水体污染和土地酸化、板结、地力下降等问题；大量农药的使用破坏了生态结构，使生态系统更加脆弱，也增加了患癌症的机率；不合理的农业废弃物的处理，也是环境污染的重大问题，比如农用塑料地膜的使用，在增加收入的同时也加大了白色污染。
（二）乡村地区垃圾污染产生的原因
1.对农村环保不重视。
生活垃圾不合理的处理对环境造成的污染也不是近两年才出现的，这说明政府对农村垃圾污染问题重视不够，农村环保工作没有被提上重要日程。在农村城镇化发展过程中，没有正确处理好农村经济发展与环保的关系，盲目地引进许多污染型企业，给当地环境造成了严重污染。
2.农民的环保意识淡薄。
一是农民的生态意识普遍比较低，生态教育普遍落后，村民接受的基本环保知识和环保技能欠缺，对生态环境问题的成因、危害、防治办法等了解较少，对环境污染危害性认识不足，甚至对环境破坏现象无动于衷，比如滥用化肥、农药，不按国家规定或药物的使用规范，大剂量盲目使用等。而且随着经济条件变好，一次性消费品增多，特别是塑料制品的使用更为突出。二是农民对环境保护的思想认识没有得到相应的提高，对环境保护的概念仅停留在表面上、直观上的感性认识，其治污措施也仅仅停留在“卫生意识”的层面上，还存在垃圾会自然分解，不需要过多处理的思想，而没有意识到在目前工业化社会条件下，农村生活垃圾成分发生了很大变化，有许多垃圾是不能在自然条件下得到分解的，乡村生活垃圾对环境造成的污染，己经对乡村整个生态系统的良性循环造成了威胁。三是农民维权意识比较薄弱，缺乏遏制环境污染行为的主观能动性。当侵权行为发生时，不能充分利用法律武器来维护自己的合法权益。
3.治理经费投入不足。
由于城市对经济的发展推动作用比较大，政府对城市的规划、环境的治理等方面显得尤为重视，对城市环保投入也比较大。而对农村地区环保资金的投入就明显不足，尤其在农村垃圾污染治理方面投入资金严重缺位，有许多农村垃圾池、垃圾箱的配置数量严重不足，有些甚至没有，特别是地处偏远的农村更是很难享受到政府的优惠政策。加之地方政府本身财政收入方面面临着压力，农村垃圾管理又缺乏明显的利益驱动，地方政府缺少治理农村垃圾的动力，也造成了乡镇财政很难通过财政渠道得到污染治理及环境管理能力建设的资金和专项治理的排污费。
4.法律法规不完善。
目前，我国在农村环境保护方面还存在立法盲区，对农村垃圾如何进行收集、运输、处理等没有相关法规，部分农村环保法律、法规条款分散在其它法规中，而且农村区域发展很不平衡，现有的法律也很难适应农村这些新的变化和需要，而且缺乏监管机构。此外，在发现环保问题时处理不及时、失职和不作为的情况时有发生。
二、防治农村垃圾污染的法制现状及存在的问题
（一）防治农村垃圾污染的法制现状
乡村地区的环境保护离不开法律、法规的规制。《宪法》是我国的根本大法，其中规定了，国家要保护和改善环境，防治环境污染。这也是乡村地区生活垃圾污染防治在《宪法》上的法律依据。另外《环境保护法》是我国环境保护领域的基本法，主要规定了我国环境法领域的基本原则和制度，对环境法领域其他具体法律有指导作用。《环境保护法》在环境保护领域有“小宪法”之称，其中没有直接规定乡村垃圾污染环境防治方面的条款。但是《环境保护法》中规定的原则对乡村垃圾污染环境防治有指导意义，如“原因者负担原则”“预防原则”和“公众参与原则”，在这些原则中可以找到乡村生活垃圾污染防治的缩影。[]此外，《水污染防治法》、《固废法》等法律中也有相关对乡村地区垃圾排放的规定。但其中专门针对乡村环境污染问题的法律和条款几乎是空白或立法太过于原则性。我国环境保护法律体系中专门针对乡村环境保护与治理的部分，仍为立法盲区。另外，垃圾分类制度在《固废法》和《循环经济促进法》中都有体现，但是没有明确化规定，只是规定政府在垃圾收集时进行分类，没有要求公众在投放生活垃圾时进行分类。垃圾分类制度在城市中从分类的垃圾箱可以体现，但是在农村进行生活垃圾分类的几乎没有。
（二）防治乡村垃圾污染法制存在的问题
在现代社会中，解决一个社会问题需要运用到经济、技术、行政、法律等多方面的手段，但是最重要最有效的手段是法律的手段。但在农村很多村民对于我国在乡村垃圾污染防治方面涉及到的法律几乎没有听说过，这就说明在解决乡村垃圾对环境造成污染的问题上，我国法律发挥的作用是失位的，我国乡村地区环境保护法治建设是不健全的。其主要表现在以下几点：
1.缺乏行之有效、符合我国乡村地区发展的生活垃圾治理环保法律制度。
目前，我国把垃圾污染环境防治的重心放在城市，对于乡村的环境保护关注度不够高。虽然颁布实施了一些有关农村环境与资源方面的法律及地方法律，但与城市垃圾污染环境防治的相关法律法规相比，我国乡村地区垃圾治理领域法律制度的供给明显不充分，法律法规体系还很不完善，比如，在《环境保护法》、《固废法》与《循环经济促进法》中只规定了在实践中操作性不强的宏观指导性规定。在农村环境和资源保护的不少领域，还存在着法律上的空白。因此，在乡村生活垃圾污染环境如此严峻情况下，必须逐步建立和完善农村环境方面的法律法规，从法律制度上保护农村环境不受污染。
2.环境执法监督不严。
在我国大部分乡镇还没有建立专门的环境保护机构，也没有配备专职环境保护工作人员，少数乡镇一级设置有环保办公室、环保助理、环保员等，但他们多数是兼职，对于农村生活和农业环境涉及很少。乡镇一级普遍没有开展环境质量监测工作，致使污染事故无人管，环保咨询无处问，农民的日常生产、生活行为缺乏必要的环境知识作指导，使得农村环境执法过程中存在着普遍执法不严，执法力度不足的情况。
3.普法力度不足，村民环保意识不强。
乡村垃圾对环境造成的污染情况与村民的环境素质是有紧密关系的。村民对于环境污染后带来的后果不了解，在环境保护上具有被动性。受传统生活方式影响，部分村民卫生习惯差，缺乏基本的公共卫生意识，只顾个人方便，依然按照旧习惯随意乱倒、乱丢垃圾、乱泼脏水，嫌做饭烧柴麻烦，不愿将柴草垛挪到村外，认为环境综合整治工作是政府的事，表现出“事不关己”的消极思想。另外，部分村基础设施建设滞后，村民放养牲畜较多，对环境综合整治工作带来一定的难度。而环境保护意识的养成又是一个长期的过程，在奏效之前需要长时间的投入，不能断断续续。在乡村生活垃圾污染防治的问题上，需要对生活垃圾有一些大致的了解，如有毒的生活垃圾。在政府宣讲类似知识时候，总以农活为由推脱，不愿意去了解。在自己处理生活垃圾时候按照方便自身的方式，随意丢弃，使得环境污染愈演愈烈。
三、完善我国乡村环保法治建设的建议
十九大以来，乡村环境保护工作得到前所未有的高度关注和强化。习近平总书记在十九大报告中提出要实施乡村振兴战略，要加强农业面源污染防治，开展乡村人居环境整治行动。2018年2月中共中央下发了《关于实施乡村振兴战略的意见》，“建设法治乡村”首次出现在中央一号文件中，备受瞩目。实施乡村振兴战略,是党的十九大作出的重大决策部署,建设法治乡村则为乡村振兴提供了坚实的法治保障；同时，党的十九大提出坚持全面依法治国，建设法治乡村是全面依法治国的重要组成部分，缺之不可。另外，在正在进行的大部制改革方案中，监督指导乡村面源污染防治作为生态环境部的职能得到明显强化，未来乡村环保工作将得到大力推进。为加强农村垃圾污染防治的法制建设,促进新农村的可持续发展，可从以下三个方面进一步完善。
（一）完善乡村地区生活垃圾排放相关的环保法律制度
1.应加强地方性法律法规建设。
在乡村生活垃圾污染环境防治上，《固废法》赋予了地方人大及政府在乡村生活垃圾污染防治中的立法权。我国地域辽阔，国情多元复杂，需要针对不同的情况，因地制宜地采取措施，比如南方、北方和山区、平原都存在不同程度的地区差异。地方人大可以根据本地乡村村民生活习惯，消费习惯，制定不同的生活垃圾污染防治办法。但是地方立法必须与国家立法相统一，要避免出现法律的冲突，造成司法资源的浪费。
2.可以借鉴外国成功经验以完善我国乡村环保法治建设。
一是应建立垃圾分类制度。垃圾分类制度在国外己经是一项非常普遍的制度，垃圾分类对环保起着非常重要的作用，日本有关垃圾分类的制度就非常先进。日本的垃圾分类制度自上而下有序实行，明确的管理分工使乡村生活垃圾处理能够高效地组织实施。在职能设置上，日本国家环保部门负责制定基本方针、设定处理标准、技术开发、信息收集等，都道府县负责按照上述规定制定废弃物处理计划、废弃物处理设施设置和产业废弃物处理业审批等措施命令，市盯村全权负责一般废弃物处理的计划制定、预算安排和具体实施，市民则自行负责合理处理、协助市盯村减少排放量。城市生活垃圾在回收后将可利用的部分加以利用，剩余部分进行焚烧，乡村生活垃圾则主要以分类、回收、再利用为主。[]
我国目前虽然也在实行垃圾分类制度，但该制度在《固废法》和《循环经济促进法》中没有明确化，只是提倡、建议实行。城市中垃圾分类制度比较普遍，公共地方政府基本都提供了分类的垃圾箱，但是真正去分类的市民却不多，这也反映出了我国实行的垃圾分类制度存在着分类简单、推行范围窄等方面的问题。在乡村地区，垃圾分类的工作就更薄弱了。因此建议加强对村民生活垃圾分类意识的培养。在国外乡村垃圾分类是很平常的事情，在我国先不考虑乡村有没有帮助农民进行垃圾分类的设施，就是在很多大城市中摆放的分类垃圾箱对于市民来说都是一样的，首先就是要通过各方面途径，培养村民垃圾分类的意识。此外，政府部门也应制定好合适的垃圾分类标准。我国目前垃圾分类标准基本都是可回收和不可回收两类。在我国有条件的乡村也可以借鉴日本的垃圾分类标准，增加“有利用型、无利用型和有毒型”的三类标准进行分类，没有条件的可以实施目前的两类标准。
二是逐步建立与推广垃圾收费制度。垃圾收费制度在我国尚没有普遍推行，国民的接收程度也较低。而垃圾收费制度在美国和日本等国却是实行的很成熟的一项环保制度，国民对垃圾收费制度接受上较为普遍。日本实行的垃圾收费制度，制定了合理的垃圾收费梯度，采取对生活垃圾进行计量收费、超量加罚等措施，从源头上控制垃圾的产生，进而减轻对环境造成的污染。在价格杠杆的调节下，日本乡村生活垃圾的生产量大幅度减少，进而减轻了后续工作的压力。因此我们可以借鉴这一制度，虽然目前尚没有乡村实行生活垃圾收费制度，国民接受程度也比较低，但可以通过试点的方式逐步推广。
三是建立垃圾管理责任体系。以农村生活垃圾、生活污水、农村改厕及厕所粪污为治理重点和主攻方向，建立县、乡、村三级分组负责的农村人居环境整治责任体系，积极构建“户分类、村收集、乡转运、县处理”的垃圾分类处理网络，采取一个或多个乡镇共用的模式，建设无害化垃圾处理设施，有条件的自然村至少配备一处垃圾集中收集点，开展农村生活垃圾分类和资源化利用，重点整治垃圾山、垃圾围村、垃圾围坝、农业生产废弃物乱堆乱放,以及河渠水面漂浮垃圾等问题。全面开展农村改厕及厕所粪污治理。根据实际情况，各村合理选择改厕模式，对城镇污水管网覆盖到的村庄，推广使用下水道水冲式厕所；对未纳入城镇污水管网覆盖范围、但农村供水全部覆盖的村庄，推广使用三格化粪池、双瓮漏斗式等卫生厕所；对山区或缺水地区村庄,推广使用粪尿分集式厕所。 按照 “统一规划、统一建设、统一管理”的原则梯次推进农村污水处理，根据农村不同区位条件、村庄人口聚集程度、污水产生规模，组织实施农村环境综合整治项目，推动城镇污水管网向周边村庄延伸覆盖。同时，政府应加大农村垃圾处理的资金投入力度，设立农村生活垃圾污染治理的专项资金，以确保农村环保资金的长期稳定投入。
（二）加大乡村垃圾污染环境防治的执法监管力度
1.完善农村环保监管体系。
乡村长期以来是实行村民自治，乡村环境保护监管主体主要是各村委会，由于村委会的监管松懈，乡村环境又长期缺乏乡镇政府的必要监管，导致了乡村生活垃圾污染情况不断恶化。为了加强乡村生活垃圾污染环境防治工作，应建立县镇村三级环境监控责任体系，搭建环境监控信息平台，对农村环境实施网格化管理，不留死角。同时，突出执法监管，可以在乡镇中设立环保所，由县环保局直接领导，赋予一定的执法权，定期到各行政村中去检查，对重点污染源实施挂牌管理、“黑名单”管理，月通报，季评比，年考核，严厉打击环境违法行为。
2.加大农村环保执法力度。
一方面，要对农村环保执法的执法主体、执法过程及执法程序予以法律规范，赋予农村环保执法部门执法依据，摆脱政府的强制干预。另一方面，要合理界定农村环保执法部门的权力，防止政出多门；要加强农村环保执法对违法行为的打击力度，提高违法成本；要加强农村环保执法的宣传和教育，畅通群众参与执法的渠道，建立奖惩结合的参与机制，提高群众参与环保执法的积极性。
（三）加大普法力度，增强村民环境保护守法意识
1.建立环境教育制度。
通过对乡村地区调查发现，村民的环境保护素养不高，环保意识不强。政府应把农村环境保护知识纳入村民日常教育，将有关于生活垃圾分类的知识讲给农民听，引导农民改变不良生活习惯和观念，通过组织村民出工整治环境卫生，增强村民环境卫生意识，激发村民建设美好家园的热情，培养村民“环境保护只有起点没有终点”的理念。
2.加大农村环境普法宣传力度。
一方面，农村环保执法部门要利用新媒体及时发布对环境监察执法和环境保护的相关信息，加大针对乡村地区的环境法普法宣传，由政府定期安排法律工作者或者法律志愿者，深入乡村，进行普法宣传。
四、结束语
乡村环境在整个经济建设中有极其重要的战略意义，在我国社会主义新乡村建设中，我们只有从新乡村建设的大局出发，找出乡村生态环境不断恶化的深层原因，建立乡村环境保护法制体系，进行综合治理，才能从根本上减少乡村污染，保护乡村生态，保住乡村的绿水青山。
◎法律书评
《乡土中国》读书报告之逻辑解构与方法论探讨
杨世璇[]
（永利yl23411集团官网，湖南长沙410006）
《乡土中国》收录了费孝通先生先后发表在《世纪评论》上的十四篇文章，由费孝通先生根据他在西南联大和云南大学所开设的“乡村社会学”课程的讲稿整理编订而来。
费孝通先生曾明言《乡土中国》一书旨在以中国的事实来说明中国乡土社会的特性，则笔者将在下文中从费孝通先生此作的定位、逻辑框架、“说明中国乡土社会特性”的视角和方法三方面展开本文的撰写。
一、作品定位
用费孝通先生自己的话讲，《乡土中国》是一本“通论”性质的著作，以中国乡土社会的社会结构为研究对象，属于“比较类型的研究”。
费孝通先生将自己在社会学门内的工作分为两期，第一期工作是实地的社区研究，第二期工作是社会结构的分析。在第一期工作中，费孝通先生与妻子、友人们在云南地区下乡调研，完成了《花篮瑶社会组织》、《禄村农田》等作品，他的友人们也完成了《易村手工业》、《玉村土地与商业》等成果。在“第二期”工作而言，费孝通先生按照他对现代社会学研究对象和发展趋势的认识，认为现代社会学的一个趋势是“社区分析”，即对特定社区社会结构的分析。社区分析又可分为两个阶段：对某一社区社会结构的客观描画和对不同社区社会结构的比较研究。因而费孝通先生将他社会学研究的第二期工作分为以社会学方法研究某一制度的尝试——《生育制度》，和对不同社区社会结构比较研究的尝试——《乡土中国》。
二、逻辑框架提炼
本书认为乡土社会是中国社会的基石，其相较于西方社会而言重经验而轻理性、讲亲疏且别贵贱、讲礼法而唾讼事、重教化疏强力的特点都有独特的成因，而这些原因是社会变迁的过程中是必须要被考虑到的，否则社会变革无法顺利进行。
在人与人相处模式方面，中国传统农耕社会决定了乡土社会人口相对不流动的特性，人们生活在典型的“熟人社会”中，自给自足的稳定生产方式使得经验和知识无需快速更新，其所交往的人群因被拟制为亲疏远近有别的“血亲”而被区别对待，形成“差序格局”的群己关系，这与西方世界所属的典型的团体结构、陌生人社会和其具有的人口流动性大、商业繁荣等特点相对。因此在引入自由市场时熟人间算账便异常别扭且麻烦，不利于市场经济的发展。
在语言文字方面，基于熟人社会的特点，文字比语言更易形成谬误，且由于乡土社会较强的稳定性，口耳相传的经验已经足够解决生产生活中的问题，文字并无用武之地。这与西方陌生人社会中文字作为日常交流工具的功能截然不同。这也是“低语境文化”和“高语境文化”差异的成因。因此强推“文字下乡”是不适应乡村社会传统的，嘲笑乡下人“愚笨”也是不对的。
在家族构成上，差序格局的家庭结构属于长期存在的“小家族”的结构模式，除生育外还承担政治、经济、宗教等复杂功能，是一个综合性的“事业组织”。这与团体格局暂时性存在的、以生育为主要任务的简单结构家庭相对。因此西方男女关系无需家庭复杂功能的实现让路，而中国传统乡村社会家族功能——如追求家族的稳定延续——的实现要求“男女有别”。
在社会治理方面，中国传统乡村社会多采礼制与教化，这教化不需知其所以然，只需学会运用即可。礼是前人总结出来、适应社会生活的经验，因其正确性而获得正当性。在经验长时间保值的社会中，不知礼数是应当与人格联系在一起被谴责的，但在社会流变频繁的西方世界，不知法律却是一件再正常不过的事情。由此西方有法治传统而中国传统乡村社会崇尚“稀讼”。
在政治权力性质方面，费孝通先生将权力分为四类。第一，横暴权力，即在社会冲突过程中，统治者出于经济利益而压迫被统治者的工具，是基于强力而获得正当性的权力。这类权力的发生依赖于压迫带来经济利益，与中国传统小农经济自给自足的特点相悖，因此并未发生在中国基层的乡土社会；第二，同意权力，即在社会合作过程中人们为了保障人类社会进而保障自身利益而结成的社会契约效力，是基于被统治者同意而获得正当性的权力；第三，长老权力，即在社会继替过程中，年长者基于被社会共同接受的经验对年幼者发生强制教化行为的权力，是因其内容的正确性而获得正当性的权力；第四，时势权力，即在社会变迁过程中，引领社会变革的“文化英雄”对跟随他的群众的支配力。
三、分析材料的视角和方法
从实证社会学的角度看来，《乡土中国》一书的结论缺乏充分的材料支撑。《乡土中国》这本书按照费孝通先生的说法属于“通论”性质的著作，注重关于中国乡土社会的社会结构的理论构建，又因本书前身为讲稿，所以书中并无太多对材料的列举、引证和分析过程而多说明性语言。费孝通先生说起中国乡村社会的现状时常以他在乡村生活的经历为论证依据，但且不问费孝通先生在乡村生活时是否以做学问的态度一心一意观察、分析乡邻生活，就费孝通先生走过的村落数量而言恐怕也不能代表广大中国乡村。因此即使将本书之外，费孝通先生大量的实证研究成果算作本书材料来源，如《江村经济》、《禄存农田》等，费孝通先生据此便构建出了“中国”乡土社会的社会结构仍不能令人信服。
此外，费孝通先生注重对随机现象的描述而非体系性的阐述。这样零散、松散的概念构建和断语式的学术著作写作方式不免缺乏说服力。就如费孝通先生并非在同一话语背景下提出“横暴权力”、“同意权力”、“长老权力”和“时势权力”四个明显并列的概念，以至于笔者在理解这组概念时虽然能领会到费老欲表达的核心思想，但总不能准确把握他们之间的逻辑联系。这一组共四个概念的提出乍看非常合理，实则各自孤立，缺乏体系性和逻辑联系。如费老认为同意权力的正当性来源是被统治者的同意，而长老权力则因其内容的正确性而获得正当性。那么“同意权力”与“长老权力”间界限的划定抑或是这二者间是否存在清晰的边界等问题都令人疑惑。笔者当然可以给出自己的思考，但这也从侧面印证了费老认为这部作品不尽成熟的言论。
最后，费孝通先生在“说明中国乡土社会的特性”的论证过程中缺乏中立的研究态度。正如史学大家钱穆因其对中国历史的“温情与敬意”而被讽刺为“二流的史学家”，即便是主观性较强的社会科学研究也要求研究者具有中立、客观的研究态度，若预先对研究对象持有褒贬的见解则必定会影响结论的可靠性。费孝通先生在《乡土中国》中字里行间流露出的对中国乡土社会的脉脉温情虽令人景仰、感怀，但遗憾的是不能不说这些带有倾向性的个人情感破坏了一本实证主义社会学专著结论的可靠性。这也是费孝通先生从早年结构功能主义的实证立场转向提倡使用“将心比心”和宋明理学的方法理解文化精神世界的体现。[]基于以上认识，笔者将对《乡土中国》一书采取的主要研究方法进行讨论。
（一）田野调查法
使用田野调查法获取的资料可以被视为《乡土中国》一书的主要材料来源。田野调查法是社会学、人类学、民俗学等社会科学的基本研究方法，指研究者较长期地居住在研究对象(民族或民族聚落)所在地，参与并观察当地生活，研究其物质文化与精神文化诸方面，以获得对该研究对象全面深入的了解的研究方法。作为实证色彩浓厚的研究方法，笔者认为在田野调查中无论是研究者的文化背景还是研究视角均会对研究结论产生重大影响。
1.文化背景
研究者与研究对象是否具有的文化背景上的联系，即是否是属于被调查对象的范围，影响田野调查的客观性、全面性。[]田野调查的研究者多以“异文化”为研究对象，即研究者与研究对象并不具备文化背景上的联系，亦即对研究对象来说，研究者并非土生土长的本地人。以“异文化”为研究对象的好处是研究者能够摆脱不受潜移默化的生活习惯的影响，以自身所处的文化背景为镜子映射出研究对象的特质。以饮食习惯为例，只有饮食习惯完全不同的湖南人与江苏人相处时，湖南人才能非常清晰地感受到江苏饮食清淡的特点。若江苏人以其本地饮食习惯作为研究对象，则他早已习惯清淡的饮食，并不会因为有意研究而发现江苏饮食习惯相比于湖南较清淡的特点，甚至可能出现此人认为江苏菜仍然过咸的状况。简言之，特点是相对而言而非绝对存在的。没有对比就没有标准，没有迥然相异的文化背景则研究者必定对研究对象的特点缺乏敏感性。这无关于研究者的研究态度和学术水平，是人类认识能力的固有缺陷。
费孝通先生《在乡土中国》和他的其他作品中，并非以“异文化者”的身份参与田野调查，而是以中国本土居民的身份对研究对象展开调查。这不禁让人对费孝通先生田野调查成果的全面性产生怀疑，进而对依据其田野调查成果而构建出的《乡土中国》的理论框架产生不信任。但费孝通先生作为“同文化背景”的研究者，其优势在于能够迅速融入调查环境中去，并在研究本土社会结构时有着天然的理解优势。
因此，费孝通先生田野调查的特点在于深度较为可靠而广度不足。即使有概念尚未成熟、写作方式的局限等因素的影响，这一点仍然非常明显地表现在《乡土中国》一书中，即关于中国乡土社会结构的概念构建分散而缺乏体系性且对各概念的描述和理解层次深浅不一。
2.研究视角
研究视角指研究者以何种视角理解研究对象。研究者以当地人的视角去理解文化的研究方式被称为“主位研究”；以文化外来观察者的视角理解文化，以完全客观的标准对其进行研究的方式被称为“客位研究”。[]客位研究的视角在社会学、人类学研究的早期备受推崇，这与人类学的起源有关。传统人类学起源于殖民时代对被殖民地原住民的研究，研究者们将原住民们物化为“他者”作为研究对象的做法被冠上“客观”、“公正”之名。但“客位研究”自《萨摩亚人的青春期》一书闹出可笑的谬误后被迅速反省为来自殖民地的研究者们文化优越感的体现。[]
“主位研究”的研究视角则是对“客位研究”的修正，主张与他者进行平等的对话式交流。这样做的益处在于能够平等地看待研究对象，使研究结果贴近客观事实。英国人类学家马林诺夫斯基所开创的“移情式”主位研究被视为田野调查方法的标杆。这位马林诺夫斯基先生恰好就是《乡土中国》的作者费孝通先生的导师。
受其导师马林诺夫斯基的影响，费孝通先生在《乡土社会》一书中的研究视角为典型的“主位研究”视角。[]费老通篇谈的都是他自身对中国乡土社会的理解，而非对乡邻行为模式、访谈信息的简单总结，费老将自己当成是中国乡土社会的参与者。如在《差序格局》中，费老写道：“在我们的传统里群的极限是模糊不清的‘天下’……”，俨然是以文化的参与者自居了。
需要注意的是，在对“主位研究”视角的推崇与前文对“同文化背景”研究者视觉盲区的批判并不矛盾。同文化研究者的视觉盲区局限的是研究者的视野范围，使能够作为研究材料但研究者习以为常的社会事实被忽略；“客位研究”则局限了研究者的理解路线，使研究者带上有色眼镜而失去公正的立场。
（二）比较研究方法
比较研究是社会科学研究的基本方法之一。费孝通先生在《乡土中国》一书中采用比较研究的方法，将“西洋社会”与“中国乡土社会”作比较，以期更好的说明中国乡土社会的特点。但社会是不断发展、变化的，不论是西洋社会还是中国乡土社会在不同的发展时期都具有[]不同的特点，且“中国乡土社会”与“西洋社会”所包括的地域范围亦不明确。费孝通先生在书中并未对用来作比的两个“社会”做出历史时期的界定，这使比较的对象变得模糊。以社会性质为例，费孝通先生在谈到西方社会的格局时谈到：“西洋社会有些像我们在田野里捆柴，几根稻草束成一把，几把束成一扎，几扎束成一捆……”，因此西洋社会中人和人的关系格局属于团体格局。但费孝通先生在此既未说明“西洋社会”所指的究竟是美国社会还是欧陆社会抑或是英国社会，也未说明“西洋社会”的时间跨度。按照笔者理解，这里的“西洋社会”应当是指资本主义革命后逐渐形成的现代社会，则中世纪前的“西洋社会”就不应被纳入到本书中“西洋社会”的理解范围中去。对比较对象不加准确界定便进行比较导致的概念偏差和逻辑混乱是《乡土中国》一书中又一不足之处。
（三）类型化研究方法
类型化研究指通过对研究对象做标准化的分类以厘清研究对象各部分间关系的研究方法。类型化研究的关键在于选取合理的分类标准，此分类标准的选取应遵循“归纳推理”方法而非“演绎推理”。因此，应当先有论证再有分类而非先有分类再有论述。但费孝通先生在《乡土中国》中的类型化逻辑推理似乎反其道而行之，他偏向于预先设定好概念而后向概念中填补材料支持。如在论证团体格局时，费孝通先生写道“在西洋社会里，国家这个团体是一个明显的也是唯一特出的群己界限”。他引入“差序格局”和“团体格局”概念的目的似乎更多在于使用这两个概念解释两种不同社会的区别，而不是通过大量的实证研究得出这样的概念确实有必要存在。预先设定概念的坏处在于概念的适用范围被大大地依赖于针对性的材料支持，而严格遵照归纳推理得出的类型化研究结果往往具有较强的普适性。
本文是笔者阅读《乡土中国》一书后的部分感悟和思考，主要集中在对本书逻辑结构的认识和对方法论的探讨。希望今后能对本书观点、概念厘定等方面做进一步探讨。
刑法视阈内的本源探求
——我读《刑法的根基与哲学》
肖家伟[]
（永利yl23411集团官网，湖南长沙410006）
由于一直以来对辩论与刑事法庭的喜爱与向往，我自进入大学便积极阅读刑事法律的相关书籍，精进思考。而在刑法研究方面，目前较深的感触便是这四个方面：其一，何为刑法；其二，如何处罚；其三，何为刑法的价值立场；其四，何为刑法的本源。本文意在通过分析刑法的制定与实施，探求刑法的本源。这也正是这本《刑法的根基与哲学》所遵照的逻辑。我在阅读之后亦是感触颇多，在此与诸君分享。
一、何为刑法？
刑法的标准定义即是：刑法是关于犯罪与刑罚的法律。显然，这只是一种形式上的定义，并不能展现刑法的本源。而在我看来，要探求刑法的本源，前提就是厘清刑法的定义，从概念入手，再到刑法的制定与实施，从中分析出刑法背后的理论依据，也就是刑法的价值立场，最终到达刑法的本源。
按本书的说法“刑法是处罚人的法律”[]。也就是说，只有一方对另一方实施了应该受罚的具有危害性行为，才能适用刑法。本书对于刑法的定义，有两点值得注意。其一，是靠刑法来做裁判的标准。也就是说，认可法律作为社会的一套主要的评判体系,而不是道德、风俗或者是宗教。故唯有刑法可以作为处罚的标准。这就是“罪刑法定”原则的体现。“只有法律才能为犯罪规定刑罚，只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才能拥有这一权威。”“任何司法官员（它是社会的一部分）都不能自命公正的对社会的另一成员科处刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此，任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口，以增加对犯罪公民的既定刑罚”[]。诚然，如贝卡里亚所说，只有立法者才能确立刑法，而这立法者又是从国民中选拔出来的。也就是说，国民的意志通过议会的讨论得以上升为一国之法律。由此可见，罪刑法定实质上就是国民意志的集中体现，是国民为自己确定的行为规范与裁判规范。“罪刑法定”某种意义上也就是“罪刑民定”。其二，既然是国民意志对国民的审判，那么为什么非要通过刑法呢？为什么不能通过国民集会，私人审判的方式呢？作者西原春夫先生举了圣经中的一个故事来说明人对人的裁判是不具正当性的：“众人将一个与他人通奸的犹太妇女抓来，耶稣问众人谁可自认无罪者便可审判这个犹太妇女，众人作鸟兽散。”[]按理来说，人人平等，谁都不可能，也没资格站在审判他人的高度。但是，如果没有裁判，人不对人进行裁判而产生的非正义，与人对人裁判而产生的非正义，两者相比较，显然是前者要严重的多。《联合国宪章》明确提出“人类追求有秩序的生活”[]，也正是因为只有刑法能有效地维持裁判的秩序，即使存在裁判而产生的不公，国民也愿意忍受，坚持着对于秩序的信仰，不愿意退步到没有裁判、私人复仇横行的阶段。一旦失去了刑法的裁判，个人的复仇就会失去限制，甚至国家就可以随意地打击犯罪，因为它不再需要寻找任何依据，可以“出师无名”地惩戒国民。这样国民的生活就会没有安全感，也没有权利救济的渠道，保障人权就会变成无实际意义的口号。
综上，以我之见，刑法应该这样定义：刑法是为国民行为划出边界，以国民意志对国民行为进行规范与评价，通过刑罚惩戒犯罪，维护秩序以保障人权的法律。
那么，既然国民坚信刑法是最能维持秩序以保障人权，认定刑法是最有效的手段，是凭借着什么才有这自信呢？不妨按着作者的思路，考察刑法的制定方式，也就是代议机关制定刑法的过程，在这过程中体会国民对于刑法的信赖。从本书的思路出发，一方面是理念化的考察；一方面是现实化的考察。按作者的话说，就是考察“刑法制定的生理与病理现象”[]。如果刑法的制定与实施和制定前的国民意图一致，就可以认为刑法是具备正当性的，因为它反映了国民的利益诉求，也就是文中所说的“刑法制定的生理现象”。但在刑法制定的过程中，代议机关的代表抛弃了国民的诉求转而落实自己的利益，背叛了国民的意志，那这就是“刑法制定的病理现象”。病理现象的原因是什么？解决的方案又是什么？这就是接下来要讨论的问题。
刑法的直接制定权在于国会，而国会又是由国民选出的代表组成，那么，就可以推断出刑法的制定是国民意志的合意，也就是公意。国民对于刑法有自己的利益保护诉求，有对共同否定的行为禁止的诉求，将这诉求交给国民代表，由其组成的会议通过刑法。也就是说，刑法是国民的自主规制的表现，是社会成员共同认可的约束。但是，在实际情况中，常常出现国会成员不顾国民意志，仅从自身政党出发，从而通过对自己政党有利的法律。如何解决这种病理现象呢？
本书作者西原春夫先生提出了这样的观点：“这样看来，某人认为有必要制定某法的主观想法，同时也是大多数国民的想法，并客观变成国家的法，那就是自然法。前述的矛盾在此得以解决，立案当局该做的工作自然也就明确了”[]作者正是想以自然法作为制定刑法的指导，排除立法工作中的党派斗争、利益博弈，以此保障国民意志在刑法中的完整实现。自然法的引导，固然是很好的想法，但这实在太理想化。自然法的引导说到底只是一念之间，是一种主观上的方向，很难真正根除“病理现象”。一旦立法者动摇，就很可能会背离国民意志。
因此我认为，要从思想上和制度上双管齐下，才有解决“刑法制定的病理现象”的可能。在思想方面，只有人类一直如夸父逐日一般追寻的正义、公平等法律信仰的核心才能使刑法实施重回正轨。法律技术是可以研习的，法科生是可以通过实务，在这过程中像学徒一般，不断实践掌握的。但是，信仰不行，法律信仰需要充分的知识与坚定的信念，只有在社会成员中反复宣扬法律的最高正义，鼓励国民去追求理想的价值，才能在面临现实利益与价值信仰的时候有坚守刑法价值追求的可能，才可以减少刑法的病理现象，使刑法仍旧“纯粹”，仍旧是为了维护国民的诉求而存在，不是为了现实的蝇头小利而存在。而制度上，对于诸如政治捐款一类能积极影响国会成员投票通过刑法的现象建立完善严格的监管体制，减少现实利益取代国民意志的可能性。制度是单调的正义，稳定而没有偏向性，是最能维护国民制定刑法的本意，使刑法具有正当性和合理性。
由此，不仅是在刑法的定义中，更是在刑法的制定过程中，国民意志都处于绝对的核心地位。那么，我们是否可以假设：刑法的本源与国民意志有着联系？而国民意志又如此抽象复杂，我们可以说，追求幸福是国民意志，生活安定是国民意志，还可以说保障自由就是国民意志。看来，我们只有跟随本书作者，进一步地分析刑法的实施，才能找到具体的答案，才能找到刑法的本源。
二、如何处罚？
刑法的实施，当然地体现为刑罚的发动。刑法虽由国民制定，但它所规定的刑罚却如此残酷。如果说，仅仅是出于维护秩序的需要，尚不足以说明刑罚的正当性。在我看来，残酷刑罚的正当性还在于刑法的目的正当性：一方面诸如刑事古典学派的倡导者黑格尔、宾丁都主张惩治不法，以国家制裁报复不法行为，“把行为看成具有社会危险性”[]，也正因为此，“侵害行为不只是影响直接受害人的定在，而是牵涉到整个市民社会的观念和意识[]”安抚社会成员朴素的同态复仇的情感，即“因为犯罪而科处刑罚”[]。另一方面，以龙勃罗梭、菲利和李斯特都主张刑罚是为了预防犯罪，刑罚具有改造罪犯，预防犯罪的目的，“我们相信制裁措施将来要退居到次要位置上去。我们相信各种立法都将以社会卫生治疗代替对病症的治疗，使社会卫生治疗天天都得到运用。因此，我们可以建立起预防犯罪的理论”[]即“为了不犯罪而科处刑罚”。
以上，可以将刑罚的目的分为两类：报应刑论与目的刑论。在我看来，综合了报应刑与目的刑的相对报应刑论应该是更具有正当性的。原因在于，报应刑论立足于朴素的复仇观念，将刑罚视为对犯罪人的“报复”。也就是说，发生了犯罪，只要按相应的罪行给予相应的惩戒就足够了。确实，报应刑看起来非常正确。其既惩戒了犯罪，又满足了被害者及其家属的情感，更让大众的正义感得以实现。但是，如果对于犯罪者只是惩戒，而不考虑加以改造，那么累犯的现象就很可能成为常态，甚至有可能出现罪犯在监狱里学习了新的犯罪手法，出狱后造成更恶劣的犯罪的情况。纵观人类刑罚历史，监狱人满为患的国家并不能使国民的生活有足够的安全感，反而是人人自危，整日担忧会否成为下一个罪犯。而相对报应刑不仅惩戒犯罪行为，维护行为规范，也关注对犯罪的预防与对罪犯的改造。尤其是将犯罪者“再社会化”，使其能在出狱后相对正常地回归社会，减少了二次犯罪的可能，更能保障国民的安全。
“正是因为相对报应刑论已成为大陆法系国家的刑罚论通说，在现今的刑罚功能中既有报应刑的侧面，又有目的刑的侧面。”[]按照本书的说法，刑罚的功能也就反映着刑法的实施。在刑罚的功能得以实现时，刑法也就由制定意义上的法转化为实施意义上的法。因此，我们可以通过分析刑罚的功能，来解读刑法的实施。
刑罚的功能总的来说有四种，即报复绥靖、保安、预防、赎罪。
其一，刑罚具有报复绥靖功能。刑罚既要惩罚犯人，也要安抚被害人家属以及社会大众的愤怒情绪。实际上，这与我国古代“杀人偿命”的刑罚报复观是一致的，人类一直都会持有朴素的复仇情感，但是，不能因为个人的报复感就动用私刑，这很容易就会导致私刑泛滥。并且，个人动用私刑并不能保证不法行为就能得到有效的制裁，既不能保证报复能准确地实现，也无法保证报复的限度。如果私人复仇超过合理限度，反而是打着正义的旗号干着侵害法益的勾当。不难看出，只有将制裁的任务交给国家，才能有效地对不法行为实行准确打击，也能遏止无止尽的相互复仇，秩序混乱的局面。如若不然，刑法所维护的秩序就会荡然无存，更多国民的生存会受到威胁。
其二，刑罚具有保安功能。这是指将犯人隔离于社会而保障社会安全的功能，一般体现为监狱设施的设立与犯人的关押。此观点并不是本文分析的重点，故在此不再展开。
其三，刑罚具有预防的功能，分为一般预防与特别预防。一般预防是针对一般人的、利用威慑来防止犯罪的功能；而特别预防则是针对犯人本人的，是一种使其不再重新犯罪的功能。
其四，刑罚具有赎罪的功能，也就是改造功能，使罪犯通过承担刑罚而自我改造，洗刷罪责。这让我联想到中国古代的“教化”，但是中国古代的改造与教化都是在刑法之前。国民一旦受刑，就会受到严刑峻法的穷追猛打，即使出狱，也会终日生活在“离经叛道”的状态之下，被严格专制的礼教框架和社会舆论压制生存空间，基本断绝罪犯回归社会的可能，反而容易促使犯人二次犯罪，陷入恶性循环。我认为，刑罚的一大作用，甚至我认为是最重要的作用，就在于改造罪犯，以期待其重新回归社会。刑罚的确应该惩治不法行为，但那只是手段，目的应该在于改造罪犯。除了极少数出于本能的犯罪，几乎所有的犯罪都有“情有可原”之处，是可以期待罪犯在承受与罪相适应的刑罚后回归社会的。
这样处理，从个人角度来说，不仅能使犯人减少罪恶感与愧疚感，在承受了足够的刑罚之后，也能有一种赎罪感，回归社会的心理负担不重。更重要的是，从社会成本考虑，这是十分合算的，犯人如果是犯的轻罪，且无具体的危险性，甚至可以考虑在工作日的时候允许其正常工作，不减损社会生产力的发展与社会经济的正常运转，在周末的时候让其继续履行服刑义务，继而完成了刑罚改造的任务。故认为是可以考虑的方案。
从社会对各个职业人才的培养成本来看，一次可能是过失的犯罪或情节轻微的犯罪，都会使得罪犯在今后的就业生活中面临无形的巨大压力。而从15年新颁布的刑法修正案（九）中可以看出，“从业禁止”[]的相关规定就某种程度上缓解了这种压力，3-5年的再就业考核期给了犯人改造自我，重新回归社会的可能性。而行政法诸如《律师法》[]却明文规定，除过失犯罪外，受过刑罚的一律不准从事律师职业。这难道不是给原律师的罪犯判了“死刑”吗？失去了回归社会有效手段的犯人会变得走投无路从而很可能像古代刑犯一样二次犯罪，那社会对于人才培养的成本也就血本无归。人，只要是人，就一定是社会的动物。社会培养人需要成本，惩罚人也需要成本，既然这都是一种无法估量的产出，一种成本的投入，我们就更不能完全不考虑成本的回报。刑法也是要考虑社会成本的，刑法的惩罚也是为了要改造罪犯，使其重新回归社会，减少社会成本的损失，使社会利益尽可能最大化。故我认为，从成本核算的角度上来说，刑法是必须要极其重视改造这一功能的，不仅能帮助罪犯心理上客服罪责，从社会成本上来说，也能使社会成本损害最小化。刑法也是有成本的，千万不可忽视这一点，法律的实施是建立在现实基础上的，要实现刑法的正义，就要估量正义的的成本问题，这才是合理的态度，空谈正义是伪君子的无趣之谈。
分析完刑法的实施过程，我们不难发现，对于犯罪行为，我们是抱有坚决制裁的态度的，但是对于行为人，我们还是会考虑予以改造，使其重新回归社会。这也反映出法治国家里刑法的本质还是倾向于“行为刑法”，而不是“行为人刑法”。故可以得出结论：刑法的实施过程中，对于违反刑法的禁止性规范的行为，必须打击，这目的就在于划定国民行为的边界。对于越过边界，越过底线的行为坚决地实行惩戒，由此来保障国民行动的“行为基准”[]。
三、何为刑法的价值立场
跟随着本书作者，走完刑法的制定与实施之路，却不免疑惑：这背后，究竟何为刑法的价值立场？是什么在指导着刑法的制定与实施。我赞同本书作者的观点即从国民的角度出发。我认为，刑法所保障的法益可以支撑这个观点。刑法所保障的法益分为三类：国家法益、公共法益与个人法益。国家是为了保护国民，给予国民普遍而稳定的安全感，实现国民的普遍利益而存在的。公共社会也是由国民而组成的，本质上还是反映国民法益。故我认为，无论是从刑法的制定，刑法的实施，还是刑法所保障的法益，都可以看出，保障国民就是刑法的价值立场。换言之，人权保障观就是刑法的价值立场。
刑法就像一块硬币，正面是“惩罚不法”，反面是“保障人权”。一方面，国家有无数种方法惩罚不法，行政处罚可以，民事赔偿也可以，那为什么还要设置刑法呢？正是因为：如果没有刑法，国家就可以更加轻松随意地惩治不法，那国民就没有对行为预期的可能，一举一动都可能成为犯罪行为。为了保障公民基本的行为自由权，刑法才由此诞生了。另一方面，只有通过“自我规制”制定的刑法，对于刑法“心知肚明”才不会在适用刑法之时感到无辜，才能保障人权，保证国民对于刑法的忠诚度。
在书中，作者多次提起李斯特先生的名言“刑法是犯罪人的大宪章”。[]刑法按理来说，是保护守法公民的法益的，为什么又会是犯人的大宪章呢？实际上，我们需要先明确一个概念：犯罪人也是人。德国刑法大家费尔巴哈告诉我们：犯人并不一定是穷凶极恶的社会败类，而也是有着理性的人类。人并不因为犯罪而变成牛马，不因犯罪而失去人格。[]所以不能因为一个人犯法，刑法就不考虑他的法益，在惩罚犯罪人的同时也要把其当作人来看待，保护其不应受侵犯的法益。刑法真正的目的不在于杀人，而在于救人。台湾地区的学者张甘妹指出“刑事政策并非对社会的，是以个人的改善教育为其任务”[]。如果刑法连犯罪者都能保护，都能保护其应有的法益，普通的守法公民就更不用担心自己会脱离刑法的保护范围，这应该是值得称赞的文明法治现象。并且，依我之见，刑法对于犯罪的规定都是明文的，也就是，为犯罪设立了门槛，达不到的话就不成立犯罪，也就是有严格的程序设置，才能认定犯罪，公民可以在法律规定的范围内为自己申诉，也有法可依，有可以凭借的实在法来维护自身法益，再没有比这更好的防卫手段了。我们需要明白，每一个人，即使道德再高尚，都有可能因为各种各样的原因沦落为阶下囚，无论是他人恶意的迫害，还是个人主观的过失，到那时，如果没有刑法作为犯人的“长城”，怎能抵御极有可能存在的刑罚专制与司法黑幕呢？简而言之，保护刑事被告人，就是保护我们自己。
四、何为刑法的本源
通过分析刑法的制定、实施以及刑法的价值立场，我们不难发现，只有从国民的角度出发，才能解释刑法的正当性及合理性，也才可能找到刑法的本源。本书的作者提出的最终观点是人的欲求造就了刑法及其正当性。此观点认为：刑法的本源是“当国民对不良行为的状况以及为此而制定刑法的意义普遍有了正确的认识时所抱有的欲求”。[]对此，我却不敢苟同。原因在于：欲求太过宽泛且很难完成逻辑自洽，若是如此，欲求可以成为所有法的原点。仅仅是强调对于不良行为的排除，也并不足以说明刑法本源的特性。故我在此认为：刑法的本源应当是：国民对于行动边界的普遍认可，为了保障国民基本的行动自由权，保证国民的行为在合理限度内不受国家的干涉。简言之，刑法的本源应为：国民的行为自由。
（一）刑法为国家处置个人设置了无数的关卡
正如前文中所提到的，刑法为国家处置个人设立了极其繁多的限制，就是因为刑法真正要遏制的不是个人，而是国家。正如李海东博士所说“一个国家对付犯罪并不需要刑事法律，没有刑法也不妨碍国家对犯罪的有效镇压和打击，而且，没有立法的犯罪打击可能是更加及时、有效、灵活和便利的。”“刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是国家。也就是说，尽管刑法规范的是犯罪及其刑罚，但它针对的对象却是国家。”[]正因为国家拥有如此庞大的权力，个人完全无法抵挡，为了防止国家利用权力肆意地使用刑法，国民通过自主规制的方式与国家达成共识，约定好刑法所处置的对象与限制，国民才能具备基本的安全感，自在地生活在刑法的保护之下。实际上，国家对于公民个人的处置方法是不局限于刑法的，可以通过行政命令或是其他的任何方式处置违法公民，这也在理论上是效率更高的，但国民却不愿意接受这样的做法，为什么呢？是因为只有通过约定俗成，自主规制的刑法，才能堵塞其他任何残酷的来自国家的制裁手段，保障基本的国民生活的安全感。
（二）个人行为自由的确定
个人出于保护自身基本法益的需求，对国家重重设防，制定刑法。在这防卫与遏制之后，制定出来的刑法才能使国民获得行动的可预见性与自由。不妨联想一下刑法分则的种种规范，总体上是禁止的规范，刑法中设立如此多的禁止规范，目的就在于为国民划清自由的范围与界限，为国民的基本生活与行为提供可预见性，能够在禁止规范以外的刑法的框架内自由驰骋。因此，刑法既不会使得国民的行为萎缩，又能使国民行使行为时充满安全感。刑法正是具有着规范与裁判的双重性。一方面，规范评价对于公民的行为具有类型性的指导作用；另一方面，裁判性又保证公民的行为在司法中得到保护或否定，从而维护立法与司法的一致性与自洽性。人生来就有追求自由的权利，但权利又都有着界限，于是，为了在追求自己的自由时不侵犯到他人的自由，国民开始谈判，开始凝聚公意，出于对公权力的忌惮与防卫，设置了刑法来划清自由的界限，明确行为的边界，明确了行为的可预见性，保障国民的行为自由。
五、结语
本文意在通过分析刑法的制定、实施与刑法的价值立场，意在通过作者的思路，对于刑法的本源，提出自己的理解。刑法的制定是为了反映真实的国民意志，刑法的实施是为了惩戒突破行为底线的犯罪行为，刑法的价值立场是保障国民之人权。基于此，当然可以得出结论：刑法的本源就是实现国民行为自由的意志，对于超越“行为基准”的行为进行惩戒，在合理限度，也就是国民行为边界内,最大程度地保障国民的自由行动。 基于此，刑法就确立了最为稳固的根基，刑法也因此而诞生。
◎维权实务
商标侵权的认定标准与损害赔偿范围的确定
——以同种商品的商标侵权为例
曹颖[]
（永利yl23411集团官网，湖南长沙410006）
摘要：随着经济社会的发展，越来越多人开始重视商标的作用。未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的，属于商标侵权的范畴。对于同种商品的商标侵权问题，被控侵权人不以盈利为目的使用了已注册的商标,使用了还未续展或者正在续展的商标,使用了一定时期未被注册商标专用人实际使用的注册商标,无“恶意”地使用了的已注册的商标都应当认定为构成商标侵权，但在考虑各方面因素之后可以适当运用比例原则来确定损害赔偿责任。对商标侵权的的救济方式可以从民事和刑事上的救济和行政法上的保护等方面来分析。
关键词：商标侵权；救济方法；比例原则
商标侵权行为，是指违反商标法的规定，在相同或者相似的商品服务上未经商标权人同意擅自使用与注册商标相同或者相似的标识，损害商标权人合法权益的行为。[]在现代社会，市场经济的快速发展，市场上的许多商品存处于混乱的状态之中，而商标侵权就是其中之一。商标是商标权人一项重要的无形资产，保护商标专用权是国家对财产保护的一个重要方面，也是商标法的核心内容。保护商标权不受侵犯，是我国《宪法》、《民法总则》、《商标法》及行政法等不同法律部门的共同任务。[]在此，笔者将会从一个案例出发，结合司法解释、学术界的观点等，对商标法中规定的同种商品的商标侵权进行侵权行为的认定以及损害赔偿责任范围的确定。
一、案例引入
B自2005年开始使用Q商标，但A于2003年已注册该商标，且于2015年成功续展，而B对Q商标已被注册的事实并不知情。直到2018年，A才联系B告知此事实，且要求B停止使用Q商标。Q商标的类型为“期刊；杂志；印刷出版物……”。A与B均在内部期刊（非出版物，非营利性质）范围内使用了该商标。然而，A自2013年至2018年间未使用此商标。
在此案例中，因A于2003年已注册Q商标，所以2003年至2013年期间，A享有对于Q商标的专用权。而B于2005年至2013年期间不以盈利为目的使用了Q商标，构成了商标侵权，应承担一定的损害赔偿责任。在2013年至2015年期间，A对Q商标的专有权已过有效期，但仍处于宽展期和商标受保护的时间范围内，因此在此期间B对Q商标的使用依旧构成商标侵权。在2013年至2018年期间，A未实际使用Q商标，这种商标虽尚未被注销，但实际上已经属于“死商标”，根据比例原则，B对Q商标的使用虽构成侵权，但不应当承担损害赔偿责任。
二、B商标侵权的认定分析
（一）2005年至2013年期间B构成商标侵权
我国经济发展已有了很好的基础和发展前景，目前正在加强品牌建设和促进自主品牌的形成。而且，我们也处于经济全球化的时代，正在树立负责任的大国形象。在这样的国内需求和国际背景之下，我们必须下大力气加强商标权的保护，坚决遏制冒牌、恶意抢注、傍名牌等不正当行为。[]根据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第三十九条、第五十七条第一款的规定，A于2003年注册Q商标，因此A在2003年至2013年期间享有Q商标的专用权，在对Q的使用上享有排他性权利，任何单位组织和个人不得未经A的准许而擅自使用Q商标或者与其近似的商标。反之则构成商标侵权。首先，A与B将Q商标用于内部期刊内，且都为期刊、杂志、印刷出版物等，《商标法》第五十七条第一款规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属于侵犯注册商标专用权。在商品买卖过程中，商品是为交换而生产的劳动产品，具有使用价值和价值的两重性。案例中提到，A与B均在内部期刊（非出版物，非营利性质）范围内使用了该商标，内部期刊的生产需要耗费一定的社会必要劳动时间，是一种在企业内部传播信息的手段，具有其特定的价值和使用价值，因此可以推定B在同一种商品上使用了已注册的Q商标。其次，B未经A的允许擅自使用已注册的Q商标，其行为具有违法性。内部刊物所刊登的内容有好有坏，如果B的内部刊物存在质量、安全、污染等问题，对A商品的商誉也有一定的影响。最后，B于2018年被A告知Q商标已被注册后，向A说明自己属于主观上的过失，而商标法意义上的侵权是不论故意和过失的（在下文会详细介绍主观意图）。以上，B的行为满足商标侵权的构成要件，可认定为商标侵权。
（二）2013年至2015年期间B构成商标侵权
注册商标的期限，是指注册商标受法律保护的有效期限。注册商标的有效期限届满，如果该注册商标的所有人不依法申请续展，该注册商标就会被注销，不再具有法律效力。商标的所有人也就失去了商标专用权。[]根据《中华人民共和国商标法》第二十八条、三十八条第一款规定，可以推定在有效期届满前十二个月即续展期，商标专有人的专有权应当受到法律的保护。有效期届满后法律规定的六个月宽展期内，如果原注册商标所有人提出续展申请且被核准，他人在此期间使用与该商标相同或近似的商标，构成侵权行为；如果原注册商标所有人仍未提出续展申请，或者续展申请被驳回的，他人在此期间使用与该商标相同或相近似的商标，不构成侵权。可参考“钱柜企业股份有限公司、高吉卫侵害商标权纠纷二审民事判决书”，[]判决书中法院认为，在有效期和续展期内，商标专有权人的注册商标专有权应受到保护。在“权冬玉与江苏双沟酒业股份有限公司因申请诉前停止侵害注册商标专用权损害责任纠纷一案二审民事判决书”中，上诉人称续展期内的商标权不应该受保护，法院认为所谓商标续展注册，指的就是商标有效期续展注册，续展期内商标权当然有效。[]“溧阳市天目湖黄酒有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会其他二审行政判决书”[]和“泰安财源商标事务所有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会其他二审行政判决书”[]均涉及到当事人在宽展期内并未向工商局提出续展申请的情形。在这种情形下商标专有权不受法律保护。由此可以推定，在宽展期内，如果当事人向工商局提出续展申请或者续展成功的，权利人在此期间的商标专有权是受法律保护的。A在Q商标有效期届满之前十二个月或者之后六个月，向工商行政管理局提出了续展申请，并于2015年成功续展。在2013年至2015年期间，因A对Q商标的成功续展，任何单位组织和个人对Q商标的使用都构成了对A的侵权，所以B在此期间对商标Q的使用构成对A的商标侵权。
（三）2015年至2018年期间B构成侵权
A于2015年成功对Q商标续展，A再次享有对Q商标的专有权。在文章的上一部分已经从一方面论证了B对A构成商标侵权，在此笔者将从另一方面来浅论B商标侵权的认定。关于相同商品，是指商品的性质、用途、制造的原料及方法、名称等完全相同的商品；所谓相同商标，是指在视觉上无差别或者差别甚为细微的商标。以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体对比，又要进行对商标主要部分的对比，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行，还应当考虑请求保护注册商标的显著度和知名度。[]A与B都将Q商标使用在期刊、杂志、印刷出版物上，属于同一类商品，除此之外还应当根据案例中Q商标的知名度与显著度来确定是否侵权。由于B未将Q用于盈利经营活动，且上文已经认定A与B使用的是相同商品和商标，因此在此案例中不适用此项条款。关于使用的含义，使用主要是指直接或间接地把商标用于商品或服务上。在此案例中，存在两个使用，一个是B对Q的使用，另一个是A对Q的使用。案例中提到，B将Q商标服务于B公司内部期刊，以促使其产品在公司内部更好的流通，B的行为属于直接把Q商标用于其服务上。另一个是A对Q的使用，其对Q商标的使用应当要为实际使用。案例指明，A在2013年至2018年期间未使用过Q商标，即A未实际使用Q商标，根据《商标法》第四十九条规定，商标专有权人三年内没有正当理由未实际使用过注册商标，任何单位组织和个人都有权向工商局提出申请撤销该注册商标。连续三年以上停止使用注册商标，仅仅是其被撤销的原因，如果未经商标管理机构依照法定程序裁定和公告，商标权的效力并不自然终止。其他人未经允许而使用该闲置商标的，仍然构成商标侵权。[]案例中未指出有其他单位组织和个人向工商局申请注销该商标，虽然2013年之后A未对Q商标有实质性的使用，但A依旧享有对Q商标的排他性权利，任何单位组织和个人对Q的擅自使用都可能构成对A的侵权。由此可见，在2015年至2018年间，B构成了对A的商标侵权。
三、B承担侵权责任的形式以及损害赔偿的范围
下面笔者将分两个时间段（分别为2005年至2013年期间、2013年至2018年期间）进行责任归结的分析，最后分析比例原则在此案例中的运用。
（一）2005年至2013年期间B应对A承担侵权责任和损害赔偿
在上文中笔者已经论述了在此期间B商标侵权的构成要件，B应当承担侵权带来的后果。一般采取民法救济和行政法上的保护，甚至还有刑法上的救济。笔者将会对这两种救济方式和一种保护方式逐一分析。
（1）民法是保护商标权最主要的方式。[]侵权行为以行为人主观上有过错为前提，但是商标侵权行为承担民事责任不以行为人的过错为前提，主观意图由原先的侵权判定标准降格为侵权判定中可以考虑的因素，不再作为侵权成立必须要满足的要件，[]行为人过失也应承担责任。在案例中，A于2018年告知B其对Q商标的专有权，B以自己不知道为由，可以推定其为过失，应当承担侵权责任。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，承担民事责任的方式主要有：停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、重作、更换；继续履行；赔偿损失；支付违约金；消除影响、恢复名誉；赔礼道歉。如果B并非出于主观上的恶意且A的财产和商誉方面受到的影响较小，A可以通过协商，要求B停止对Q商标的使用；如果A遭受的财产上的损失和商誉上的影响较大，可要求B进行一定金额的赔偿和恢复其商誉；如果B不同意停止带有Q商标的商品的生产和销售，A也有权向侵权行为地或者被告住所地的中级人民法院请求责令侵权人停止正在进行的侵权行为，商誉受到影响的，可请求人民法院责令侵权人消除影响、恢复名誉，情况严重者应承担赔偿责任。根据《商标法》第五十六条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定。《商标法》第五十六条第一款的规定确定侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人选择的计算方法计算赔偿数额。一般来说，因侵权人的侵权商品在市场上销售而使商标专用权人的商品销售量下降，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算，也可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。[]由于此案例指出了A与B均在内部期刊内使用了Q商标，且内部期刊具有非营利性质和非出版性质，但没有证据表明B未将Q商标用于其他任何商业活动中，因此，A所遭受到的实际损失是难以确定的。实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。一方面权利人已经尽力举证，但无法搜集到全面证据，为了减轻权利人的举证责任，人民法院可责令侵权人向人民法院提供在2005年至2013年期间相关的账簿、资料等。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额，因B在过失的情况下使用Q商标，主张自己并非恶意侵权，而惩罚性赔偿制度均以主观上的“故意”作为前提，适用过错责任原则，由A对B在侵权行为上具有主观恶意进行举证证明，确定B是否有“恶意”的典型特征恶意昭彰、屡告不改、屡诉不改、屡罚不改等，具体情形包括：a.被告曾与商标权利人有许可、经销、代理等密切关系，熟知原告商标状况；b.被告曾多次收到商标权利人的警告函、律师函，但屡告不改；c.被告多次侵害同一权利人；d.被告因侵权多次受到行政处罚又侵权；e.被告因侵权多次被判决赔偿又侵权。商标法意义上的“恶意”主要包括：恶意申请、恶意提议、恶意撤销、恶意转让。[]在案例中，B不满足上述分析的“主观恶意”情形，因此不能认定为“主观恶意”。B的赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。合理开支，包括权利人所支付的用于制止侵权行为的交通费、调查费、鉴定费、适当的律师费及其他合理费用。[]由于在商标侵权取证过程的费用开支过大，有时甚至赔偿数额不及取证费用，为保护权利人的合法权益，侵权人应当支付权利人在取证过程中的合理费用。类似案例，可参考“芳芳陶瓷厂诉恒盛陶瓷建材厂侵犯商标专用权纠纷二审案”[]、“上海班提酒业有限公司、上海卡斯特酒业有限公司与烟台张裕卡斯特酒庄有限公司、烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司等侵犯商标专用权纠纷二审民事裁定书”[]。上述案例均涉及到商标侵权的民事救济方式。
（2）根据《商标法》及其《实施细则》的规定，工商行政管理机关有权对商标侵权行为施以行政法上的处罚。 工商局在日常行检查工作中向侵权人予以查处，专有权人也可向工商行政管理机构请求处理，应当出具书面请求。请求书应写明请求的事由、请求的法律依据、请求人的名称、地址、侵权人的名称及侵权行为的发生地等内容。需要提交营业执照及复印件；商标注册证及复印件；侵权证据：包括侵权的实物、商标标识、有关票据、照片等。在上文中已经认定B的行为属于商标侵权，应当依据《中华人民共和国商标法》第五十一的规定、《商标法实施细则》第五十二条规定，进行行政处罚。
（3）在刑法上的救济主要有：假冒注册商标罪、销售假冒注册商标罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，分析案情，界定B为未将Q商标进行注册，不存在主观上的恶意，且情节是否达到严重程度有待搜集更多的证据。因此不适用刑法上的救济措施。
（二）在2013年期间至2018年期间B对A应承担侵权责任，但无须赔偿损害
商标的生命在于使用，如果商标在一定期限内得不到实际使用就相当于“死商标”。倘若尚未有实际竞争行为，也即尚未实际使用注册商标从事商业活动，注册人既无实际的市场份额，不存在对其市场份额的挤占，就不能将被告的利润视为原告的损失。[]A于2015年成功续展，但是在2013年至2018年期间，A并未将Q用于以盈利为目的经营活动，也就是说A并未实际使用Q商标。依据《中华人民共和国商标法》第四十九条的规定，A无正当理由连续三年未实际使用Q商标，因此B有权向工商行政管理局申请撤销该注册商标，但商标并不是一个由政府发给企业的供政府管理企业的记号，而是经由企业长期商业性使用形成的一项实实在在的财产。[]商标权是一种私权，因此商标局应当先责令其限期改正，如果提醒了A，A又继续使用，那么A对Q商标的专用权可以被保留；如果A被告知后仍然不用，那么工商局可以采取一定措施撤销A对Q的专用权，B就可以继续使用Q。B也可以依据《商标法》第六十四条的规定，无须承担赔偿责任，A连续三年未实际使用过Q商标，被控侵权人不承担在此期间的损害赔偿责任，但B的行为已构成商标侵权，A可以要求B立即停止对Q商标的使用或者通过民法上的救济和行政法上的保护程序，来维护自己的合法权益。
（三）裁判中可适当运用比例原则
《商标法》第十一条和第六十四条，体现了我国商标保护的比例原则。从立法的目的来看，知识产权法的中心任务是保护知识产权, 但是其最终目的是促进社会经济文化事业的全面、迅速和可持续发展。[]在第六十四条中规定侵权人不承担责任的情形，目的是为了使商标不断的被使用，不断的发挥商标的作用。对于未被商标专有人实际使用超过一定期限，但未被工商行政管理部门撤销的商标，其他人非“恶意”的使用不承担赔偿责任。法官在确定损害赔偿责任时，可根据侵权人人主观过错程度、侵权所获利润及时间跨度等因素酌定。
过错不仅是商标侵权损害赔偿责任构成的要件，而且过错程度还是确定商标侵权损害赔偿数额时的重要考量因素。[]侵权人明知或者应知使用的商标已被注册，却依旧放任自己的侵权行为持续下去，法官在审理案件时应当加重侵权损害赔偿责任。鉴于侵权人属于主观上的过失并无“恶意”，且在被A告知Q商标已被注册后采取了积极的补救措施，法官可以适当减轻B应承担的赔偿责任。
实践中对于不同商标的侵权案件, 在确定法定赔偿数额应当考虑商标的显著性、知名度、商誉等因素, 赔偿数额的不同一定程度上体现了商标保护的比例原则。在实务中，侵犯普通商标与侵犯驰名商标，赔偿标准是不同的，如果Q商标具有一定的显著性和知名度，在市场上有一定的影响力，在确定B的赔偿数额时，应当适当加重，反之则应当减轻。除此之外，对于因客观原因导致的侵权纠纷, 要充分考虑被诉侵权行为的历史成因、被告的主观过错程度、使用现状等因素, 根据保护在先权利、维护诚实信用和尊重客观现实的处理原则, 公平合理地解决纠纷。[]如果被告对A商品的商誉造成的影响不大，或者由于B对Q的使用使得A商品未来发展的空间更大，法官也可以适当的减轻B的损害赔偿责任。
四、总结
未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的，属于侵犯注册商标专用权。在非营利性质的同种商品上使用与其注册商标相同的商标的，也构成商标侵权，但在损害赔偿责任承担上可以适当运用比例原则。使用实际上已经成为“死商标”的注册商标同样构成侵权行为，但无需承担损害赔偿责任。商标侵权是不以主观过错为构成要件的，但主观过错影响侵权人的损害赔偿责任的承担，法官可适当运用比例原则来确定损害赔偿责任。B在2005年至2018年期间构成了对A的商标侵权，但由于2013年至2018年A未实际使用Q商标，所以B不承担此期间的损害赔偿责任，只需承担2005年至2013年期间的损害赔偿责任。法官在审判期间可适当运用比例原则。
